Czy prawa zamówień publicznych będziemy uczyli się od nowa?

Od dnia 21 kwietnia 2015 r., kiedy to na stronie Urzędu Zamówień Publicznych oraz Rządowym Centrum Legislacji pojawił się projekt nowej ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi wraz informacją o ich skierowaniu do uzgodnień i konsultacji publicznych, pojawiło się wiele wątpliwości, czy na pewno jesteśmy gotowi na rewolucję w zakresie zamówień publicznych?

Wątpliwości te omawiano między innymi na III Kongresie Zamówień Publicznych zorganizowanym przez Instytut Allerhanda, który odbył się 21 maja 2015 r. w Warszawie, tj. w przeddzień upływu terminu zgłaszania uwag do przedmiotowych projektów ustaw w trybie konsultacji społecznych. Nowa ustawa została przygotowana przez Urząd Zamówień Publicznych (dalej jako „UZP”) jako odpowiedź na potrzebę dostosowania polskich przepisów do nowych dyrektyw unijnych. Chodzi o trzy akty prawne przyjęte w 2014 roku: dyrektywę 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych (tzw. dyrektywę klasyczną), dyrektywę 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (tzw. dyrektywę sektorową) oraz dyrektywę 2014/23/UE w sprawie udzielania koncesji. Z konsultacji poprzedzających prace nad nową ustawą, które przeprowadziło Ministerstwo Gospodarki z ponad 40 podmiotami (wśród których nie było organizacji pozarządowych), wynika, że istnieje duża potrzeba uproszczenia i uelastycznienia procedur udzielania zamówień publicznych, co znalazło wyraz w tzw. Białej Księdze Zamówień Publicznych¹, która jest zbiorem rekomendacji wyznaczających zasadnicze kierunki zmian w systemie zamówień publicznych.

UZP argumentuje, że nowa ustawa zamiast kolejnej nowelizacji obecnych przepisów zapewni przejrzystość regulacji, ułatwi stosowanie przepisów i będzie bardziej spójna. Rząd planuje, aby przyjąć projekt nowej ustawy w trzecim kwartale tego roku, ponieważ planowo powinna ona wejść w życie 18 kwietnia 2016 r. Uzasadnienie projektu nowej ustawy wskazuje, że prawo unijne nie wskazuje szczegółowej procedury udzielania zamówień – państwa członkowskie mają swobodę w jej określeniu. Konsekwencją takiej regulacji jest to, że w nowej ustawie zdecydowano, iż zamawiający będzie miał możliwość samodzielnego ustalania elementów procedury udzielenia zamówienia, przy zachowaniu zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, obowiązkowych elementów postępowania wskazanych w ustawie oraz unikania konfliktu interesów. I tak między innymi Zamawiający mają możliwość zastrzeżenia w ogłoszeniu stanowiącym zaproszenie do ubiegania się o zamówienie, że:

1.  prawo ubiegania się o udzielenie zamówienia na wskazane usługi zdrowotne, społeczne i kulturalne przysługiwać będzie podmiotom, spełniającym łącznie następujące warunki: „ich celem jest realizacja misji w zakresie służby publicznej związanej ze świadczeniem usług wymienionych w dyrektywach, zyski są ponownie inwestowane z myślą o osiągnięciu celu organizacji, struktura zarządzająca lub struktura własnościowa organizacji realizującej zamówienie opiera się na akcjonariacie pracowniczym lub zasadach partycypacji, dany zamawiający nie udzielił danemu podmiotowi zamówienia na odnośne usługi na mocy tego przepisu dyrektywy w ciągu trzech poprzednich lat”² ˗ w tym miejscu pojawia się jednak pytanie, kto i na jakim etapie postępowania będzie określał, czy wykonawca ma te cechy, czy ich nie ma?
2. prawo udziału w określonym postępowaniu przysługuje zakładom pracy chronionej oraz wykonawcom, których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych lub osób defaworyzowanych, przy założeniu, że co najmniej 30% osób zatrudnionych przez te zakłady lub wykonawców stanowić będą pracownicy niepełnosprawni lub pracownicy defaworyzowani³ ˗ w ustawie niestety nie znajdziemy definicji „osób defaworyzowanych”.

W nowej ustawie znajdziemy definicję legalną „zmiany istotnej”, informacje o sposobie składania ofert przy użyciu profilu nabywcy, procedurę odwróconą (najpierw ocena oferty, biorąc pod uwagę ustalone kryteria oceny ofert, a następnie weryfikacja sytuacji podmiotowej oferenta), nowe przykładowe kryteria oceny ofert, katalog dopuszczalnych przypadków wypowiedzenia umowy o zamówienie publiczne, a także definicję przedsiębiorstwa społecznego przeniesioną z zapisów dyrektywy, bez uwzględnienia prawodawstwa polskiego. Interesujące wydaje się również to, że projekt ustawy wskazuje na dalsze, zbyt restrykcyjne podejście do podwykonawstwa, tzn. dyspozycja zawarta w art. 217 ust. 1 projektu wskazuje na wymóg zgody zamawiającego na każdą zmianę podwykonawcy, mimo iż takiego wymogu nie ma w dyrektywie.

Wskazane elementy oraz zalety i wady nowego projektu ustawy zostaną szerzej omówione w kolejnym, lipcowym, wydaniu czasopisma Konsultant. Zapraszamy do lektury.

Jako podstawowe zalety obecnego projektu ustawy, który ma ułatwić terminowe wdrożenie do polskiego prawa przepisów nowych unijnych dyrektyw w zakresie udzielania zamówień publicznych wskazuje się, że:

1. uczyni proces udzielania zamówień publicznych prostszym i bardziej elastycznym;
2. zapewni lepsze wykorzystanie negocjacji jako procedury pozwalającej na doprecyzowanie warunków zamówienia oraz uproszczenie formalności dla wykonawców ubiegających się o jego udzielenie;
3. umożliwi potwierdzanie spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu za pomocą tzw. jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ);
4. wyeliminuje możliwość żądania od wykonawców przez udzielających zamówienie dokumentów i danych, które mogą oni samodzielnie pobrać z dostępnych i bezpłatnych baz danych;
5. zapewni zwiększenie pozaekonomicznych celów zamówień publicznych;
6. zapewni zwiększenie innowacyjności zamówień poprzez wprowadzenie tzw. partnerstwa innowacyjne, którego celem będzie nabycie produktu niedostępnego jeszcze na rynku;
7. zapewnieni lepszy dostępu do rynku małym i średnim przedsiębiorcom, m.in. poprzez zachęcanie zamawiających do zawierania kilku mniejszych umów i ograniczenia zadania spełniania wygórowanych warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej (średni roczny obrót ˗ maksymalnie dwukrotność szacunkowej wartości zamówienia);
8. wprowadzi elektronizację zamówień publicznych polegającą m.in. na wprowadzeniu obowiązkowej komunikacji elektronicznej między wykonawcą i zamawiającym; wprowadzeniu obowiązku stosowania przy składaniu ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu profilu nabywcy, stanowiącego rozwiązanie techniczne, umożliwiające realizację procesu udzielania zamówień publicznych, w tym sporządzanie dokumentów elektronicznych, ich udostępnianie, przekazywanie i przechowywanie, z wykorzystaniem środków elektronicznych, stworzeniu elektronicznej platformy zamówień publicznych e-Zamówienia, na której będzie znajdował się w szczególności Biuletyn Zamówień, profil nabywcy oraz aukcje elektroniczne, dzięki czemu zwiększona zostanie dostępność oraz przejrzystość realizowanych procesów, z jednoczesnym zapewnieniem bezpieczeństwa danych, uproszczeniu realizacji obowiązków związanych ze sprawozdawczością poprzez automatyzacje tworzenia sprawozdawczości rocznej wykorzystującej dane o postępowaniach przechowywane na platformie e-Zamówienia.

Środowiska i organizacje społeczne zwróciły także uwagę, że w zakresie szacunkowej wartości zamówień, w przypadku których winno się stosować zamówienia na usługi społeczne, projekt ustawy jest niezgodny z propozycjami dyrektywy, gdzie zgodnie z projektem zamówienia na usługi społeczne stosuje się, jeżeli szacunkowa wartość zamówienia publicznego jest równa lub przekracza 750 000 euro – w przypadku zamówień klasycznych oraz gdy szacunkowa wartość zamówienia publicznego jest równa lub przekracza 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych. Tymczasem zapisy Dyrektywy wskazują, że „niektóre kategorie usług, a mianowicie tzw. usługi na rzecz osób, takie jak niektóre usługi społeczne, zdrowotne i edukacyjne, ze względu na swój charakter nadal mają ograniczony wymiar transgraniczny. Usługi te świadczone są w określonym kontekście, mocno zróżnicowanym w zależności od państwa członkowskiego z uwagi na różne tradycje kulturowe. Należy zatem ustanowić szczególny system udzielania zamówień publicznych na takie usługi, o wyższym progu niż próg mający zastosowanie do innych usług”⁴. Powstaje więc pytanie, czy powyższe należy interpretować jako zwolnienie z wymogów ustawy wobec usług społecznych w kwocie powyżej 30 000 euro oraz uproszczenie trybu w zamówieniach do kwoty 750 000 euro.

Nawiązując w tym miejscu do kwoty 750 000 euro, intersujące wydają się również zmiany w zakresie świadczenia usług prawniczych w świetle projektu nowej ustawy, które zdaniem wielu jeszcze bardziej zostaną dotknięte konkurencją⁵. Z uwagi na likwidację usług niepriorytetowych nie będzie już możliwe skorzystanie z uproszczonej ścieżki wskazane w art. 5 ust. 1 pzp. Największe zlecenia (o wartości równej lub przekraczającej 750 000 euro) zostały ujęte w zakresie „usług społecznych” objętych uproszczonym sposobem udzielania, a najmniejsze będą musiały zmieścić się w progu stosowania ustawy, który według projektu jest wyrażony w złotych (a nie jak dotychczas w euro), a dokładnie 127 000 zł. Cytując postanowienia dyrektywy klasycznej:

„Niektóre usługi prawne są świadczone przez usługodawców wyznaczonych przez sąd lub trybunał danego państwa członkowskiego, obejmują reprezentowanie klientów w postępowaniu sądowym przez prawników, muszą być świadczone przez notariuszy lub są związane z wykonywaniem czynności urzędowych. Takie usługi prawne są zazwyczaj świadczone przez podmioty lub osoby fizyczne wyznaczone lub wybrane w sposób, który nie może być regulowany przepisami dotyczącymi zamówień; tak może być np. w przypadku wyznaczania prokuratorów w niektórych państwach członkowskich. Usługi takie powinny zatem być wyłączone z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy”⁶.

„Niektóre usługi prawne odnoszą się tylko do kwestii dotyczących wyłącznie prawa krajowego, w związku z czym są zazwyczaj oferowane tylko przez podmioty z siedzibą w danym państwie członkowskim, a co za tym idzie także mają ograniczony wymiar transgraniczny. W związku z tym usługi te powinny być objęte łagodniejszym reżimem dopiero od progu 750 000 EUR. Duże zamówienia na usługi prawne powyżej tego progu mogą być przedmiotem zainteresowania różnych wykonawców, takich jak międzynarodowe firmy prawnicze, również w ujęciu transgranicznym, w szczególności gdy zamówienia te dotyczą kwestii prawnych wynikających z prawa Unii lub innego prawa międzynarodowego albo kwestii prawnych, których tło stanowi prawo Unii lub inne prawo międzynarodowe, albo też kwestii prawnych dotyczących więcej niż jednego kraju”⁷.

W zakresie ograniczania konkurencji należy również zwrócić uwagę na brzmienie art. 7 ust. 1 pkt 1 projektu, gdzie:

„Przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień publicznych udzielanych przez zamawiającego, o którym mowa w art. 2 ust. 1 pkt 1-4, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami polegającą na decydującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,
b) ponad 80% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,
c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego”.

Przy pozostawieniu w ustawie takiego rozwiązania zamawiający będzie mógł zlecić zamówienia swoim jednostkom z pominięciem ustawy, co nie będzie sprzyjało uzyskaniu konkurencyjnych warunków i stanowi dyskryminację innych przedsiębiorców.

Ciekawym elementem, który wprowadza projekt nowej ustawy, jest także pojęcie innowacji, a konkretnie innowacji w zamówieniach publicznych, które jest szerokie i obejmuje nie tylko innowacje technologiczne. ale także organizacyjne, biznesowe i marketingowe. Co więcej, definicja innowacji w zamówieniach pojawia się w art. 12 pkt 9 projektu ustawy i należy przez nią rozumieć „wdrożenie nowego lub znacznie udoskonalonego produktu, usługi lub procesu, w tym między innymi procesów produkcji, budowy lub konstrukcji, nowej metody marketingowej lub nowej metody organizacyjnej w działalności przedsiębiorczej, organizowaniu pracy lub relacjach zewnętrznych”, jednakże pojęcie te zdaje się nigdzie więcej w projekcie nie występuje, nie mówiąc już o użyciu go w kluczowym dla innowacyjności gospodarki miejscu w projekcie⁸. Definicja partnerstwa innowacyjnego, zawarta w art. 141 ust 1 projektu, wskazuje ponadto nie na innowację, a innowacyjny produkt, usługę lub roboty budowlane: „Partnerstwo innowacyjne to tryb udzielania zamówienia publicznego, którego celem jest opracowanie innowacyjnego produktu, usług lub robót budowlanych oraz późniejsze nabycie tych dostaw, usług lub robót budowlanych, pod warunkiem że odpowiadają one poziomom wydajności i maksymalnym kosztom uzgodnionym między zamawiającym a partnerami”. Analogiczna sytuacja ma miejsce także w przypadku opisu kryteriów oceny ofert⁹, gdzie wymieniono „aspekty innowacyjne”, które nie są w żaden sposób powiązane z definicją innowacji zawartą w art. 12 pkt 9 projektu. W związku z rozbieżnościami wskazanymi powyżej powstaje wątpliwość, czy pojawił się w projekcie błąd legislacyjny, który można usunąć w drodze dalszych prac nad projektem, czy też uzupełnienie definicji szeroko pojętej innowacyjności będzie wymagało większych zmian w całej konstrukcji ustawy.

Uwagę należy również zwrócić na nowe założenia nowelizacyjne w przypadku zamówień oszacowanych poniżej progów unijnych. Obecne przepisy ustawy nakładają na udzielających zamówienie obowiązek wyznaczania terminów składania wniosków kwalifikacyjnych i ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie dokumentów przez wykonawców. Zgodnie z treścią art. 195 ust. 2 pkt 2 projektu organizator postępowania nie będzie miał obowiązku stosowania ustawy m.in. w zakresie minimalnych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert oraz terminów związanych z odpowiedziami na pytania złożone do treści dokumentów zamówienia. Projekt nie posługuje się terminami minimalnymi, ale wskazuje, że wyznaczenie terminu winno nastąpić z uwzględnieniem złożoności zamówienia publicznego oraz czasu potrzebnego na sporządzenie ofert¹⁰. W analogiczny sposób uregulowana została kwestia terminów dotyczących składania zapytań i udzielania odpowiedzi na zapytania. Zgodnie z proponowaną treścią art. 196 ust. 2 projektu zamawiający wyznacza termin zwrócenia się o wyjaśnienie treści dokumentów zamówienia oraz udziela wyjaśnień nie później niż przed upływem terminu składania ofert. Takie rozwiązanie przenosi ciężar odpowiedzialności za prawidłowe wyznaczenie terminu na zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że to właśnie zamawiający posiada pełną wiedzę na temat zamówienia, a w konsekwencji tego powinien wiedzieć, w jaki sposób dysponować tą wiedzą i jaki termin jest tym, w którym wykonawcy mogą należycie zapoznać się z dokumentami i złożyć ofertę lub wnioski. Niepokojące wydaje się jednak to, że projekt ustawy nie wskazuje terminu związania ofertą¹¹ i nie nakłada na zamawiającego obowiązku jego określenia „pod warunkiem, że zamawiający taki termin określił”. Powstaje więc pytanie o skutki dla wykonawców, jeżeli zamawiający tego terminu nie określi. Zgodnie z art. 306 ust. 2 projektu „w przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej >>orzeczeniem<<„, ale projekt ustawy w żadnym miejscu nie stanowi, kiedy ten termin się kończy, nawet jeżeli nie został wyznaczony. Nie może to oznaczać, że nie obowiązuje wcale, skoro można go zawiesić, a jednocześnie nigdzie nie wskazuje się, że kończy się np. z datą zawarcia umowy z wybranym wykonawcą.

Duże obawy w zakresie projektu nowej ustawy budzi kwestia jawności postępowania. W świetle obecnie obowiązujących przepisów postępowanie jest co do zasady jawne, a jeżeli przepis szczególny tak stanowi, dane informacje nie podlegają udostępnieniu. W konsekwencji wszelkie informacje dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są informacjami publicznymi i podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w ustawie o dostępie do informacji publicznej (dalej jako udip). Art. 18 projektu ustawy ma otrzymać brzmienie: „W trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający udziela informacji związanych z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie. Po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego informacje związane z postępowaniem podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej”. Taka zmiana prawdopodobnie doprowadzi do wyłączenia jakiejkolwiek społecznej kontroli w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ zasadą ma być tajność postępowania o udzielenie zamówienia, zaś udzielenie informacji z nim związanych będzie możliwe tylko z mocy wyraźnego przepisu szczególnego. Przy takiej konstrukcji przepisów nie będzie możliwe uzyskanie jakichkolwiek informacji w trybie przepisów udip przed zawarciem umowy dla danego zamówienia publicznego. Wątpliwości budzi także sytuacja, w której do zawarcia umowy z różnych przyczyn nie dojdzie. Czy w takim przypadku możliwe będzie udostępnienie informacji w trybie przepisów udip? Trudno dodatkowo rozważać racjonalność dokonanej zmiany, skoro system zamówień publicznych cały czas musi się bronić przed niepożądanymi zjawiskami wpływającymi na udzielanie zamówień. Wydaje się, że utrzymanie jawności postępowania sprzyjałoby ich wykrywaniu i umożliwiałaby szybsze wyeliminowanie wszelkich nieprawidłowości. Wykładni art. 18 projektu nie ułatwia jednocześnie brzmienie dyrektywy generalnej, w której nie ma zasady pozwalającej na stwierdzenie, że z prawa unijnego wynikałaby konieczność ograniczenia jawności, a art. 21 dyrektywy klasycznej wprowadza tzw. zasadę poufności, którą jednak odnosi tylko do tych dokumentów, których upublicznienie mogłoby naruszyć tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawców. Wdrażana dyrektywa wskazuje, że „Państwa członkowskie wprowadzają krajowe przepisy dotyczące udzielania zamówień objętych zakresem niniejszego rozdziału, aby zapewnić przestrzeganie przez instytucje zamawiające zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców”¹², przez co nadal sankcjonuje obowiązek udzielania zamówień zgodnie z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Jak wskazuje się w preambule, jednostki udzielające zamówień zobowiązane są do stosowania zasady przejrzystości, na co wprost wskazuje również art. 18 ust. 1. Zdaniem Komisji Europejskiej przejrzyste procedury udzielania zamówień są najlepszym środkiem w walce z korupcją i protekcją, a orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości jasno wskazuje, że ważnym aspektem zasady przejrzystości jest „zagwarantowanie wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji, umożliwiającego rynkowi usług otwarcie na konkurencję oraz kontrolę bezstronności procedur przetargowych”. Problem powstaje jednak w zakresie prawa polskiego, gdzie trudno jest pogodzić wymogi prawa unijnego z postulowanym wyłączeniem zasady jawności w nowej ustawie. Co więcej, należy mieć na uwadze, że elementem postępowania o udzielenie zamówienia jest także ewentualne postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą, a także proces sądowy; czy wyłączenie jawności całego postępowania może prowadzić do wniosku, że sprawy te rozpatrywane będą przy drzwiach zamkniętych?¹³

Niezależenie od opisanych zmian, projekt ustawy wprowadza również zmiany niezwiązane z wdrożeniem dyrektyw w zakresie kontroli zamówień publicznych prowadzonej przez prezesa UZP, kompetencji i zadań wykonywanych przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Obawy związane z nową ustawą dotyczą jednak nie jej założeń, które powszechnie oceniane są w środowisku specjalistów jako słuszne, ale przede wszystkim interpretacji (wykładni) jej treści z powodu trudnego języka¹⁴ oraz obaw o realizację, szczególnie w jednostkach samorządowych. Niepokoi przede wszystkim to, czy urzędnicy i jednostki kontrolujące zdążą z przygotowaniem się do pracy z aktem prawnym w nowej formie oraz czy będą w stanie podejmować na jego podstawie odpowiednie, zgodne z prawem i zasadami współżycia społecznego decyzje? Jednym z zarzutów do projektu jest także to, że nie przewiduje on konkretnych rozwiązań, nie wskazuje, jakie należy podjąć decyzje w określonych sytuacjach, i pozostawia (szczególnie zamawiającym) zbyt dużą dowolność w zakresie działań, które można podjąć w określnych sytuacjach. Przy założeniu, że z ustawy zniknie zamówienie z wolnej ręki i zasada jawności postępowania (pozostaje niezdefiniowana jak dotąd „przejrzystość”), a tryb negocjacji przewija się w kilku jej miejscach, należy rozważyć, jak odpowiednio przygotować się do pracy z nowymi regulacjami.

Autorka: Magdalena Ignaszak – Drozdowska