O wynagrodzeniu ryczałtowym i obmiarowym w robotach budowlanych

Zbigniew J. Boczek

niezależny Konsultant, Rozjemca i Wykładowca, Arbiter Sądu Arbitrażowego Pomorza Zachodniego,
V-ce przewodniczący Sądu Arbitrażowego SIDiR (FIDIC).

Redaktor naczelny Biuletynu Konsultant SIDiR. Uczestniczy w realizacji inwestycji budownictwa ogólnego i przemysłowego według prawa zamówień publicznych, procedur FIDIC i Banku Światowego. Ekspert finansowy w ocenach opłacalności inwestowania. Profesjonalnie zarządzający projektami, członek International Project Management Association. Autor książek i wykładowca procedur realizacji inwestycji na seminariach i szkoleniach, oraz studiach podyplomowych Politechniki Wrocławskiej, Politechniki Poznańskiej i Politechniki Gdańskiej. Wykorzystuje swoje wieloletnie doświadczenia w realizacji inwestycji celu publicznego, współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, oraz finansowanych przez Banki komercyjne i Bank Światowy.

WYNAGRODZENIE WYKONAWCY ROBÓT BUDOWLANYCH

Umowa o roboty budowlane charakteryzuje się zobowiązaniem osiągnięcia materialnego rezultatu w postaci zrealizowania przedmiotu zamówienia przewidzianego w umowie. Zgodnie z jej treścią wykonawca zobowiązany jest do wykonania określonych umową robót (obiektu), zaś inwestor do ich odbioru i zapłaty umówionego wynagrodzenia (art. 647 k.c.). Natomiast, wynikająca z umowy zasada rozliczeń okresowych za wykonane roboty, powoduje podstawę roszczenia wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia częściowego z chwilą zrealizowania tej części przedmiotu umowy. To, że świadczenie z umowy o roboty budowlane może być spełniane częściowo wynika również pośrednio z art. 654 k.c. Zgodnie z tym przepisem, inwestor ma obowiązek na żądanie wykonawcy przejmować wykonane roboty częściowo, w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia.

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie regulują zasad ustalania wynagrodzenia w umowach o zamówienie publiczne i jego sposobu rozliczania w trakcie realizacji umowy. Ustawa Prawo zamówień publicznych, w tym zakresie odsyła do Kodeksu cywilnego. Przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące umów na roboty budowlane również nie regulują zasad ustalenia i rozliczania wynagrodzenia za roboty budowlane. W tym zakresie wykonawca i zamawiający kształtują stosunek umowny zgodnie z ogólnymi przepisami prawa cywilnego, ponieważ przepisy Kodeksu cywilnego stosujemy, o ile nic innego nie wynika z ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 139 ust. 1 Pzp). W związku z powyższym strony zawierające umowę o zamówienie publiczne na roboty budowlane mogą ułożyć stosunek prawny w tym zakresie według swego uznania, tylko aby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (art. 3531 k.c. – zasada swobody umów).

Jeżeli umowa została zawarta w powiązaniu z Warunkami Kontraktu FIDIC, to Warunki te w Klauzuli 1.13, odsyłają również do obowiązku przestrzegania „Prawa” (Klauzula 1.1.6.5), a więc państwowego prawodawstwa, ustaw, rozporządzeń i innych aktów prawnych. Tak więc, Warunki Kontraktowe trzeba rozpatrywać m. in. w zgodności z ustawą Prawo zamówień publicznych i Kodeksem cywilnym. Trzeba zwrócić również uwagę, że zgodnie z art. 3531 k.c. strony zawierające umowę mogą wprawdzie ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby tylko jego treść lub cel nie sprzeciwiały się ustawie, co oznacza wszystkie źródła powszechnie obowiązującego prawa w Polsce.

Za wykonane roboty zamawiający ma obowiązek zapłacić wykonawcy wynagrodzenie oparte na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów (przedmiar robót), lub jako umowne wynagrodzenie ryczałtowe. Zasada powiązania przy tego typu umowie warunku powstania obowiązku zapłaty wynagrodzenia z potwierdzaniem wykonanych robót wynika z art. 647 i 654 k.c. W art. 654 k.c. akcentowany jest obowiązek zamawiającego przyjmowania wykonanych robót częściowo, co wynika z treści tego przepisu i jest uwarunkowane tylko żądaniem wykonawcy o ich odebranie za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia. W takim działaniu wykonawcy mieści się deklaracja nie tylko co do tego, iż roboty zostały wykonane, ale także, że nastąpiło to zgodnie z umową. Ewentualne usterki winny znaleźć się w protokole z czynności odbioru końcowego przedmiotu zamówienia publicznego.

Wynagrodzenie obmiarowe

Jeżeli w umowie zostanie określone wynagrodzenie wykonawcy na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów (przedmiar robót), to umowna zapłata wynagrodzenia następuje w wysokości wynikającej z rzeczywiście wykonanych ilości robót. W tym przypadku, wykonawcy należy się wynagrodzenie w wysokości obliczonej za rzeczywiście wykonane ilości robót.

• W zamówieniach publicznych, jeżeli wykonawca otrzymał od zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, w którym przedmiar robót zawiera zaniżone w stosunku do projektu budowlanego i wykonawczego ilości poszczególnych robót, to będzie on zobowiązany do wykonania wszystkich robót zawartych w ww. dokumentacji projektowej ispecyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, ale oznacza również, że należy mu się wynagrodzenie, zgodnie z zasadą przewidującą zapłatę wynagrodzenia w wysokości wynikającej z rzeczywiście wykonanych ilości robót. Natomiast podane w ofercie wynagrodzenie wykonawcy ma charakter wstępny, ponieważ zostało ustalone na podstawie oferty cenowej obliczonej przez wykonawcę według zasad określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) z uwzględnieniem ilości podanych przez zamawiającego w przedmiarze robót. W tym przypadku ustalone na podstawie oferty wstępne wynagrodzenie wykonawcy zostaje zmienione o różnicę wynikającą z ewentualnej różnicy między ilością robót określoną przedmiarem robót, a rzeczywistymi ilościami robót wynikającymi z obmiaru robót.
• Przedmiar robót, stanowiący podstawę ustalenia wynagrodzenia określonego w umowie o zamówienie publiczne na roboty budowlane, dotyczy tylko robót uwzględnionych w dokumentacji projektowej przekazywanej wykonawcy w ramach s.i.w.z. Wszelkie ewentualne zmiany do umowy, w tym zmiany w dokumentacji projektowej, powodują konieczność wprowadzenia również zmian rozliczania zakresu rzeczowego wykraczającego poza opis przedmiotu ustalony w s.i.w.z. W związku z tym kluczową rolę w sposobie ustalenia wynagrodzenia obmiarowego w umowie spełnia właściwe zdefiniowanie przedmiaru robót w powiązaniu ze specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót, oraz projektem budowlanym i projektem wykonawczym.

W Warunkach Kontraktu na budowę projektowanych przez zamawiającego tzw. Czerwona książka, zasada wyceniana robót została opisana w klauzuli 12. Zgodnie z klauzulą 12.1 – Roboty winny być mierzone i wyceniane, kiedy tylko Inżynier tego wymaga. Zapisy z pomiarów sporządzane są przez Inżyniera. Przedstawiciel wykonawcy (często jest to kierownik budowy) ma obowiązek wziąć udział w tych pomiarach i dostarczyć wszelkich szczegółowych informacji, jakich może wymagać Inżynier, a następnie potwierdzić te pomiary, jeżeli zostaną uzgodnione. Obmiarów robót dokonuje się w zgodności z zapisami rozdziału 7 specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, które stanowią część kontraktu na roboty. W zamówieniach publicznych specyfikacje techniczne muszą być obowiązkowo załączane do dokumentacji przetargowej (składowa przedmiotu zamówienia). Następnie zgodnie z klauzulą 12.3 Inżynier dokuje wyceny każdego elementu robót, stosując uzgodnione pomiary, oraz odpowiednie stawki z przedmiaru robót. Jest to czynność arytmetyczna. Ponieważ Inżynier jest osobą wyznaczoną przez zamawiającego do działania w kontrakcie (klauzula 1.1.2.4), a Inżynierem zgodnie z klauzulą 1.1 może być również spółka i inne osoby prawne, to do tej funkcji nie są wymagane uprawnienia budowlane opisane w Prawie Budowlanym („samodzielne funkcje techniczne”). Inżynier powinien posiadać tylko wiedzę i umiejętności do wykonania obmiarów opisanych specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót, a inne szczególne kwalifikacje nie są wymagane.

Wynagrodzenie ryczałtowe

Jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych wrozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Strony wówczas umawiają się najczęściej na zapłatę należności na podstawie ceny (kwoty) ryczałtowej, ale trzeba pamiętać, że tylko za takie wymagania zamawiającego (zakres), jakie zostały opisane programem funkcjonalno-użytkowym (przedmiotowo określone), za wykonanie których wykonawca zaproponował cenę ofertową. Istotą ceny ryczałtowej jest to, że jest ona niezmienna w trakcie realizacji robót. Zaakceptowana cena ryczałtowa (ofertowa) pokrywa wszystkie zobowiązania wobec Wykonawcy według umowy, ale zobowiązanie to zostaje określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez program funkcjonalno- użytkowy, który określa i wyszczególnia zakres robót do wykonania. W umowie wykonawca zobowiązuje się do wykonania określonego przedmiotu umowy, w terminie i na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Sposób i termin wykonania przedmiotu umowy określa umowa. Oznacza to, że w oparciu o tak zawartą umowę wykonawca jest zobowiązany wykonać tylko zdefiniowane w umowie zamówienie (zakres), a zamawiający nie będzie mógł wymagać, aby wykonawca świadczył roboty lub czynności wykraczające poza zakres wynikający z oferty wykonawcy. Obowiązkiem wykonawcy jest zaprojektowanie (wykonanie dokumentacji projektowej), a następnie realizacja robót budowlanych, w zgodności z zapisami programu funkcjonalno- użytkowego (tylko tyle i nic więcej). Jednocześnie wykonawcy (projektantowi) należy pozostawić wybór rozwiązań projektowych, które muszą zapewnić (spełniać) wymagania zamawiającego sformułowane w programie funkcjonalno-użytkowym. 

Jeżeli zamawiający w umowie, wymaga przed projektowaniem uzgodnienia koncepcji rozwiązań projektowych, lub projektu budowlanego, to uzgodniona dokumentacja wiąże strony w procesie dalszego projektowania i wynika z woli umawiających się stron.

• Ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagał się zapłaty wynagrodzenia wyższego (por. wyrok SN z dnia 20 listopada 1998 r. II CKN 913/97).
• Jeżeli następnie, zachodzi potrzeba odmiennego od przyjętego w programie funkcjonalno-użytkowym zaprojektowania i wykonania robót, to dochodzi zatem w sposób konkludentny do zmiany umowy w zakresie robót do wykonania, oraz umówionego wynagrodzenia ryczałtowego, które przestaje strony wiązać w tym zakresie i należy je ponownie ustalić (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 lipca 2005 r. II CK 793/04). 

Do tego wymagana jest przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych decyzja zamawiającego do zmiany umowy zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, lub uznania robót nie objętych specyfikacją istotnych warunków zamówienia jako zamówienia dodatkowego, czy zamówienia uzupełniającego, albo ogłoszenie przetargu na wykonanie tych robót. 

• Jednostronna decyzja zamawiającego o zmianie zakresu przedmiotowego umowy jest prawnie nieskuteczna, bo zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie (art. 140 ust. 1 Pzp). Wykonawca zobowiązany jest więc do realizacji zawartej umowy (przedmiotu zamówienia), ale w granicach określonych w programie funkcjonalno – użytkowym.
• Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie (art. 140 ust. 1 Pzp), a to zobowiązanie z kolei musi być zgodne z jednoznacznym i wyczerpującym opisem przedmiotu zamówienia (art. 29 i 31 ustawy Pzp). Oznacza to, że w oparciu o tak zawartą umowę wykonawca będzie zobowiązany wykonać tylko zdefiniowane w umowie zamówienie, azamawiający nie będzie mógł wymagać, aby wykonawca w ramach ceny ryczałtowej świadczył roboty, lub czynności wykraczające poza zakres wynikający z oferty wykonawcy. 

Z art. 140 Pzp wynika, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a umowa jest nieważna w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Istotą tych przepisów jest eliminowanie możliwości obchodzenia wyników postępowania ofertowego. Wszystkie zamówienia objęte nowym zamówieniem, udzielane są przez zawarcie nowej umowy (nowy przetarg), a nie przez rozszerzenie poprzednio zawartego kontraktu. Jeżeli strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, to wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia w trakcie wykonywania robót. Jeżeli jednak wskutek zmiany

stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie robót groziłoby wykonawcy rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę (art. 632 § 2 k.c.). Oznacza to, że wykonawca składając ofertę na wykonanie robót budowlanych określonych w opisie przedmiotu zamówienia (na zakres robót) z wynagrodzeniem ryczałtowym, zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia za zaoferowaną cenę. Istotą ceny ryczałtowej jest to, że jest ona niezmienna w trakcie realizacji robót i wykonawca nie może żądać podwyższenia ustalonego wynagrodzenia, chyba że z przyczyn wynikających z przepisów Kodeksu cywilnego. Dlatego wykonawcy składający ofertę cenową w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane z wynagrodzeniem ryczałtowym, muszą pamiętać, że za zaoferowaną cenę będą zobowiązani do wykonania pełnego zakresu rzeczowego robót określonych specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a w szczególności zgodnie z programem funkcjonalno-użytkowym. Nie ma wówczas znaczenia, że przedmiar robót załączony do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawiera mniejsze, lub większe ilości robót budowlanych do wykonania, niż to wynika z zakresu rzeczowego opisu przedmiotu zamówienia (programu funkcjonalno-użytkowego), ponieważ wynagrodzenie ryczałtowe jest ustalone w określonej z góry kwocie, stałej i niezmiennej. Oznacza to, że wykonawca, jako profesjonalista, powinien sam ocenić opłacalność wykonania zakresu rzeczowego przedmiotu umowy, choćby w chwili zawierania umowy nie można było w pełni ocenić ilości robót do wykonania, opisanych przedmiotem zmówienia. Dlatego też, jeżeli w przedmiarze robót zmawiający podał szacunkowe ilości robót do wykonania, to nieścisłości w tym zakresie (rzeczywiste ilości do wykonania mogą być wyższe lub niższe), nie mogą wpływać na wynagrodzenie wykonawcy. Tylko w przypadku, jeżeli zamawiający, jako jedyne kryterium opisu przedmiotu zamówienia podał zakres rzeczowy robót do wykonania w postaci ilość robót do wykonania (np. wykonanie 3 km drogi), to wówczas wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wykonanie tej ilości robót, a ilość ta stanowi jedyne zobowiązanie wykonawcy w ramach wynagrodzenia ryczałtowego.

• Konstrukcja wynagrodzenia ryczałtowego sprowadza się do tego, że zamawiający nie może żądać od wykonawcy obniżenia umówionego wynagrodzenia ryczałtowego, natomiast wykonawca może w niektórych przypadkach żądać podwyższenia tego wynagrodzenia. W wyroku z 27 lipca 2005 r. (II CK 793/04) Sąd Najwyższy, zwraca uwagę, że „w związku z przeprojektowaniem budynku na zlecenie zamawiającego i zwiększeniem jego powierzchni, doszło w sposób konkludentny do zmiany umowy w zakresie prac podstawowych i umówionego wynagrodzenia ryczałtowego, które przestało strony wiązać i należało je ustalić według obowiązujących stawek, chociaż między stronami nie doszło do wiążących ustaleń co do powierzchni domu.” 

Wynagrodzenie ryczałtowe w orzecznictwie

W orzecznictwie dopuszczono możliwość ostrożnego posłużenia się analogią przez zastosowanie do umowy o roboty budowlane niektórych przepisów kodeksu cywilnego o umowie o dzieło, w odniesieniu do przepisów traktujących o wynagrodzeniu ryczałtowym (art. 632 § 2 k.c.) – por. uchwała Sądu Najwyższego (7 sędziów) z 29 września 2009 r. III CZP 41/09.

Takie uregulowanie powinno mieć miejsce tylko sytuacji, w której strony niewystarczająco uregulowały wynagrodzenie za roboty budowlane, uwzględniając przedmiot tych robót ustawowo zakreślony w art. 647 k.c. i art. 658 k.c. Samo jednak ograniczone zastosowanie na zasadzie analogii do rozliczeń między stronami umowy o roboty budowlane odpowiednich przepisów dotyczących umowy o dzieło nie jest oczywiście tożsame z kwalifikacją łączącej te podmioty umowy jako umowy o dzieło. Poza wyraźnym, przedmiotowo ujętym, odesłaniem z art. 656 § 1 k.c. nie należy stosować do umowy o roboty budowlane innych przepisów poświęconych umowie o dzieło, aniżeli regulujące materię wskazaną w tym artykule.

W orzecznictwie i doktrynie polskiej zwraca się również uwagę na relacje istniejące pomiędzy swobodą ułożenia stosunku zobowiązaniowego z umowy, a przepisami części ogólnej kodeksu o wykładni oświadczeń woli. Nie ulega wątpliwości, że związanie stron nie oznacza wyłącznego polegania na „literze” umowy. Wprost przeciwnie, z przepisu art. 65 § 2 k.c., wynika, że w umowie należy badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na dosłownym jej brzmieniu. To bowiem, co strony „przemilczały”, w kontekście postanowień umowy, oraz towarzyszących jej zawarciu i wykonaniu okoliczności faktycznych, również może nabierać istotnego znaczenia. Takie uregulowanie prawne stwarza po stronie wykonawcy usprawiedliwione przekonanie, że gdy umowa przewiduje wcześniejsze wykonanie i uzgodnienie zzamawiającym koncepcji projektowej, to po jej przyjęciu, proces projektowania będzie już tylko formalnością i że zamawiający spełni świadczenie z tytułu wynagrodzenia ryczałtowego w pełnej uzgodnionej wysokości, które wykonawcy się należy. 

Późniejsze postępowanie zamawiającego, który odmawia wypłaty pełnego umówionego wynagrodzenia ryczałtowego, należy uznać za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, gdyż nikomu nie wolno postępować sprzecznie z własnymi oświadczeniami i prawnie relewantnymi oznakami woli (por. wyrok SN z dnia 18 października 2006 r. II CSK 121/06).

Powiązane wyroki

Sygnatura akt I ACa 1147-00
Sygnatura akt II CR 494/84
Sygnatura akt III CRN 202/72
Sygnatura akt III CZP 41/09
Sygnatura akt KIO/UZP 65/07
Sygnatura akt KIO/UZP 184/10
Sygnatura akt KIO/UZP 306/1
Sygnatura akt KIO/UZP 616/08
Sygnatura akt KIO/UZP 921/09
Sygnatura akt KIO/UZP 1077/08
Sygnatura akt KIO/UZP 1214/08
Sygnatura akt KIO UZP 1215-08, KIO UZP 1272-08, KIO UZP 1284 08