O interesie publicznym

Krzysztof Kowalczyk, radca prawny, partner BSJP, arbiter Sądu Arbitrażowego przy SIDiR

Jarosław Sroka, radca prawny, partner BSJP, członek SIDiR

Interes publiczny to nie to samo co interes Skarbu Państwa – tak zostało rozstrzygnięte wyrokiem Sądu Okręgowego Warszawa – Praga z 29 maja 2012 roku (sygn. akt: IV Ca-527/11) w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego budowy drogi ekspresowej S-7 na odcinku od końca obwodnicy Radomia do granicy województwa mazowieckiego, które GDDKiA wszczęła w październiku 2009 roku. W postępowaniu tym, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie wykonawcy złożyli oferty, których otwarcie nastąpiło 22 września 2010 roku. Wskutek otwarcia ofert okazało się, że kwota przeznaczona przez GDDKiA na sfinansowanie zamówienia publicznego wynosząca 742.898.900 złotych brutto nie została przekroczona, a najkorzystniejszą ofertę w świetle przyjęto kryterium najniższej ceny złożył zagraniczny wykonawca.

Zamawiający, po stosunkowo długo trwającej (5 miesięcy) ocenie ofert, nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i 22 lutego 2011 roku unieważnił postępowanie, o czym powiadomił wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty.

Jako podstawę prawną unieważnienia postępowania GDDKiA wskazała art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy prawo zamówień publicznych (dalej także „PZP”), stanowiący, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Podstawą faktyczną unieważnienia było natomiast wydanie przez Radę Ministrów uchwały z 25 stycznia 2011 roku w przedmiocie Krajowego Programu Budowy Dróg Krajowych i Autostrad na lata 2011 – 2015. Odcinek drogi S-7, którego dotyczyło postępowanie, został umieszczony w załączniku numer 1a do tego programu (obejmującego odcinki dróg, których budowa może rozpocząć się w wyniku uzyskania oszczędności przetargowych oraz oszczędności powstałych na skutek rozliczania zadań oddanych do ruchu, które zostały ujęte w załączniku nr 1 do Krajowego Programu Budowy Dróg Krajowych i Autostrad).

Z tej samej przyczyny GDDKiA unieważniła w lutym 2011 roku jeszcze 14 innych przetargów, między innymi, dotyczących: budowy południowej jezdni autostrady A-18, budowy drogi S-7 na odcinku Nidzica – Napierki, budowy drogi S-5 na odcinku Żnin – Gniezno, czy też budowy drogi S-7 na odcinku Koszwały – Kazimierzowo.

Wykonawca, który w przedmiotowym postępowaniu złożył najkorzystniejszą ofertę nie zgodził się z decyzją GDDKiA i wniósł od niej protest (sprawa rozstrzygana była jeszcze na podstawie ustawy prawo zamówień publicznych w brzmieniu przewidującym ten środek ochrony prawnej) a następnie – po jego oddaleniu przez GDDKiA – odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (dalej „KIO”). W odwołaniu wykonawca domagał się nakazania GDDKiA unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Uwzględnienie powyższego żądania wykonawcy prowadziłoby do tego, że postępowanie byłoby kontynuowane.

KIO wyrokiem z 1 kwietnia 2011 roku (sygn. akt: KIO/UZP-606/11) oddaliła odwołanie wniesione przez wykonawcę.

KIO stanęła na stanowisku, że doszło do kumulatywnego ziszczenia trzech przesłanek połączonych adekwatnym związkiem przyczynowo – skutkowym, tj.: (i) zmiany o istotnym charakterze; (ii) powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, przy jednoczesnym (iii) braku możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia tej okoliczności.

KIO uznała, że zmianą o charakterze istotnym było uchwalenie przez Radę Ministrów nowego programu budowy dróg krajowych na lata 2011-2015, które spowodowało, że możliwość wykonania inwestycji stanowiącej przedmiot zamówienia została wstrzymana do momentu uzyskania oszczędności w ramach środków przewidzianych w Krajowym Funduszu Drogowym na kwotę 82,8 mld zł począwszy od 2010 r. W konsekwencji – w ocenie Izby – doszło do utraty przez Zamawiającego środków, które mógłby przeznaczyć na realizację zamówienia oraz zmiany stanu prawnego w stosunku do istniejącego w dacie wszczęcia postępowania.

Tym samym, zdaniem KIO, w dacie unieważnienia postępowania Zamawiający nie posiadał środków umożliwiających zawarcie umowy z odwołującym się. Na dzień wydania wyroku przez KIO zawarcie umowy z odwołującym się również skutkowałoby naruszeniem uchwalonego programu budowy dróg krajowych. GDDKiA nie uzyskała bowiem akceptacji Rady Ministrów na przekroczenie ustalonego limitu środków przeznaczonych w Krajowym Funduszu Drogowym oraz budżecie państwa na ten cel.

KIO uznała także, że nie można przyjąć, iż odłożenie w czasie realizacji inwestycji stanowiącej przedmiot zamówienia ma przemijający ale nietrwały charakter. Uzyskanie oszczędności na skutek rozstrzygnięć innych przetargów i ostatecznych rozliczeń oddawanych odcinków dróg lub uzyskanie akceptacji Rady Ministrów dla przekroczenia limitu wydatków ma charakter zdarzeń przyszłych i warunkowych –– uzależnionych od stanu finansów państwa.

Ponadto KIO uznała, że zmiana powyższych okoliczności miała charakter nieprzewidywalny. Zamawiający, wszczynając postępowanie, działał na podstawie obowiązującej uchwały Rady Ministrów dotyczącej realizacji programu wieloletniego budowy dróg krajowych i nie mógł przewidzieć, że w związku ze zmianą tego programu nie będzie dysponował środkami wystarczającymi do zrealizowania tego konkretnie zamówienia.

Wreszcie, KIO przyjęła, że spełniona została również przesłanka braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania. Wobec ograniczenia środków na budowę dróg krajowych nie jest możliwa realizacja wszystkich uprzednio zamierzonych inwestycji w jednym czasie, a interes publiczny w badanej sprawie winien być oceniany z uwzględnieniem sytuacji finansowej państwa i uwarunkowanej nią możliwości realizacji przedsięwzięć. Zdaniem KIO interes publiczny winien wyrażać się w zachowaniu bezpieczeństwa finansowego państwa, tak aby nie zagrożone było wykonywanie obowiązków ciążących na państwie z mocy ustaw m.in. wypłaty świadczeń socjalnych i finansowania świadczeń zdrowotnych.

Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający unieważnił postępowanie zgodnie z ustawą prawo zamówień publicznych. W tej sytuacji wykonawca, którego oferta winna zostać uznana za najkorzystniejszą, zdecydował się wnieść skargę do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.

Opłata od skargi, zgodnie z art. 34 ust. 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, wynosiła aż 5,000,000 złotych (skargi konstytucyjne, kwestionujące zgodność tego przepisu z konstytucją, obecnie oczekują na rozpoznanie przez Trybunał Konstytucyjny ¹). Wskutek wniesionego przez wykonawcę wniosku o zwolnienie od kosztów sądowych, opłata ta została obniżona do 1,000,000 złotych (jest to obecnie najwyższa opłata uiszczona w historii polskiego wymiaru sprawiedliwości).

Sąd Okręgowy Warszawa – Praga w Warszawie rozstrzygnął skargę wyrokiem z 29 maja 2012 roku (IV Ca-527/11). Sąd, uwzględniając skargę zgodnie z wniesionym przez skarżącego żądaniem, zmienił zaskarżony wyrok KlO w ten sposób, że nakazał Zamawiającemu – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad – unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz zwrot na rzecz skarżącego kosztów postępowania.

W uzasadnieniu swojego wyroku Sąd całkowicie zanegował stanowisko wyrażone przez KIO. Wskazał między innymi, że zmiana programu budowy dróg krajowych na lata 2011 – 2015 dokonana uchwałą Rady Ministrów nie miała charakteru zmiany zewnętrznej i jako taka pozostawała bez wpływu na tok postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślił, iż uchwała Rady Ministrów ma charakter wewnętrzny, obowiązuje tylko jednostki organizacyjnie podległe organowi wydającemu te akty i służy realizacji funkcji administrowania państwem, przy czym stan ten jest irrelewantny dla Skarbu Państwa jako podmiotu prawa prywatnego, którego akty wewnętrzne nie mogą wywoływać bezpośrednich skutków dla osób trzecich, działających w sferze tego prawa. Taki stan nie może być zatem kwalifikowany jako zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP. Nie przenosi się on bowiem automatycznie na sferę stosunków prywatnoprawnych, w których stroną pozostaje Skarb Państwa.

Sąd uznał także, iż uchwalenie zmiany programu budowy dróg nie stanowiło istotnej zmiany okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6. PZP. Dla zakwalifikowania zmiany jako istotnej potrzebna jest jej trwałość – rozumiana jako nieodwracalny stan. Tymczasem, w przedmiotowym postępowaniu upatrywana przez Zamawiającego zmiana okoliczności (pozbawienie finansowania) sprowadza się wyłącznie do alokacji środków na realizację zamówienia będącego przedmiotem postępowania, a nie zaprzestania przez Skarb Państwa tego rodzaju działalności inwestycyjnej, a zatem brak jej cechy trwałości i nieodwracalności.

Jako nieprzekonywające Sąd ocenił także argumenty Zamawiającego odnośnie wywołania przez definiowaną przezeń zmianę okoliczności, stanu sprzecznego z interesem publicznym. W ocenie Sądu, do sprzeczności z interesem publicznym (tu: polegającym na zapewnieniu swobody przemieszczania się, poprawy bezpieczeństwa i warunków prowadzenia działalności gospodarczej, itp.) mogłoby dojść jedynie w sytuacji, gdyby z uwagi na stan finansów państwa zaprzestano realizacji danego rodzaju inwestycji w całości (np.: zaprzestano by w ogóle budowy dróg finansowanych przez Skarb Państwa) lub jakichkolwiek inwestycji. Kontynuacja postępowania o udzielenie zamówienia w takim stanie mogłaby być poczytywana jako sprzeczna z interesem publicznym, gdyż konieczność utrzymania bytu państwa wyprzedzałaby inne dobra publiczne. Wybór jednakże kolejności realizacji poszczególnych inwestycji drogowych (a nie całkowita rezygnacja z takich inwestycji), cechy takiej w ocenie Sądu nie miał. Organizacyjne ograniczenie GDDKiA przy dysponowaniu środkami na zamówienia publiczne nie powoduje zobiektywizowanej niemożności pokrycia przez Skarb Państwa wydatków związanych z przedmiotową inwestycją, a stanowi jedynie realizację określonego, wyrażającego się w alokacji środków, interesu ekonomicznego zamawiającego. Interesu Zamawiającego (nawet gdy nim jest Skarb Państwa) nie można utożsamiać z interesem publicznym.

W tym stanie rzeczy, Sąd uznał, iż nie wystąpiły żadne okoliczności, które wskazywałyby na to, że prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia nie leżało w interesie publicznym. Konsekwencją takiej konstatacji była odpowiednia zmiana zaskarżonego wyroku KIO.

Wyrok Sądu Okręgowego jest prawomocny i wykonalny. Prezes UZP skorzystał ze swojego prawa i złożył od niego skargę kasacyjną. Na dwa dni przed rozprawą wycofał się z niej nie dając tym samym szansy na ostateczne potwierdzenie tezy, że interes Skarbu Państwa to nie to samo co interes publiczny.