Wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych

z dnia 25 września 2008 r.

KIO/UZP 971/08

1. Jeśli kosztorys ofertowy miał charakter tylko informacyjny, ewentualne uchybienia w sporządzeniu kosztorysu nie mogą mieć wpływu na ważność oferty, bo obowiązującą ceną oferty jest wynagrodzenie ryczałtowe obejmujące wykonanie wszystkich robót określonych SIWZ.
2. Ceny ryczałtowe nie stanowią dowodu, że pracownicy u wybranego wykonawcy nie będą otrzymywali minimalnego wynagrodzenia przewidzianego przepisami dla pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Należy wskazać na możliwość zatrudniania przez wykonawcę pracowników na podstawie umów z zakresu prawa cywilnego do wykonywania poszczególnych zadań.
LEX nr 466567
466567
Dz.U.2013.907: art. 36; art. 82; art. 89

Skład orzekający

Przewodniczący: Grzegorz Mazurek.
Członkowie: Luiza Łamejko, Jolanta Markowska.
Protokolant: Magdalena Pazura.

Sentencja

Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Drogowe „T.” J. Ż., A. S., K. B. sp.j. z siedzibą w K. od rozstrzygnięcia przez zamawiającego – Gminę Dobrzeń Wielki, 46-081 Dobrzeń Wielki, ul. Namysłowska 44, protestu z dnia 22 sierpnia 2008 r.,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność odrzucenia oferty Odwołującego i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Dobrzeń Wielki, 46-081 Dobrzeń Wielki, ul. Namysłowska 44,
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Drogowe „T.” J. Ż., A. S., K. B. sp.j. z siedzibą w K.,
2) dokonać wpłaty kwoty 4.064 zł (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery) przez Gminę Dobrzeń Wielki, 46-081 Dobrzeń Wielki, ul. Namysłowska 44, na rzecz Przedsiębiorstwa Drogowego „T.” J. Ż., A. S., K. B. sp.j. z siedzibą w K., stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać zwrotu kwoty 15.936 zł (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Drogowego „T.” J. Ż., A. S., K. B. sp.j. z siedzibą w K.

Uzasadnienie faktyczne

Zamawiający – Gmina Dobrzeń Wielki, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Remont i przebudowę ul. Cebuli, Parkowej, Sobieskiego w Chróścicach”.

W dniu 13 sierpnia 2008 r. Zamawiający odrzucił ofertę Przedsiębiorstwa Drogowego „T.” J. Ż., A. S., K. B. sp.j., zwanego dalej Przedsiębiorstwem „T.”, Protestującym lub Odwołującym. Odrzucenie nastąpiło na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jednocześnie Zamawiający dokonał wyboru oferty Międzygminnego Zakładu Wodociągów i Kanalizacji „P.” sp. z o.o.
Informację Zamawiający dostarczył w dniu 18 sierpnia 2008 r.

W dniu 22 sierpnia 2008 r. protest dotyczący odrzucenia swojej oferty oraz wyboru oferty „P.” wniosło Przedsiębiorstwo „T.”. Zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 92 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wniesiono o unieważnienie odrzucenia swojej oferty, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności spełnienia warunków przez wykonawcę „P.” i uznanie oferty Protestującego za najkorzystniejszą.

W argumentacji wskazano, że ze sformułowań zawartych w pismach dotyczących odrzucenia oferty Protestującego oraz wyboru oferty wykonawcy „P.” nie wynikało, w jakim elemencie treść oferty Protestującego nie odpowiadała treści SIWZ, i należy to uznać za brak uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Protestującego – naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Następnie wskazano, że do oferty Protestującego został dołączony żądany kosztorys ofertowy oraz wykaz stawek i narzutów, z których wynika cena ofertowa. Następnie Protestujący wskazał, że szukanie nieprawidłowości w kosztorysie i wykazie stawek jest nieuzasadnione w przypadku ceny ryczałtowej w ofercie.

Odnośnie do zarzutów związanych z koniecznością wykluczenia wykonawcy „P.” z postępowania, Protestujący podniósł, że osoby wskazane w załączniku nr 6 do oferty na stanowiska kierownika robót i kierownika budowy – Bolesław K. i Wiesław Z., nie posiadają uprawnień w specjalności konstrukcyjno-inżynieryjnej w zakresie dróg, a ponadto nie powinni sprawować samodzielnych funkcji technicznych w zakresie dróg, gdyż nie posiadają ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie dróg. W ocenie Odwołującego, niewskazanie wymaganego doświadczenia powinno być powodem wykluczenia tego wykonawcy – wykonawca „P.” wskazał tylko jedno zamówienie o charakterze i złożoności porównywalnej z zakresem przedmiotowego zamówienia, natomiast pozostałe zadania dotyczyły budowy kanalizacji sanitarnej i ewentualnie modernizacji sieci wodociągowej, co nie było zgodne z warunkami postawionymi przez Zamawiającego.

Protestujący wskazał ponadto na konieczność odrzucenia oferty wykonawcy „P.” na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. z powodu zaoferowania wykonania zamówienia w terminie niezgodnym z określonym w pkt 5 SIWZ. Zaoferowano termin 415 dni kalendarzowych, co uniemożliwia zakończenie prac w wymaganym terminie. Kolejnym powodem odrzucenia oferty „P.” było wskazanie do obliczenia ceny stawki roboczogodziny w wysokości 6 zł. Wykonanie działania matematycznego polegającego na dzieleniu minimalnego wynagrodzenia 1.126 zł/miesiąc przez średnią liczbę roboczogodzin w wielkości 176 godzin daje minimalną dopuszczalną stawkę 6,40 zł. Zdaniem Protestującego, należałoby uznać to za czyn nieuczciwej konkurencji, a Zamawiający powinien odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.
W dniu 1 września 2008 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu, odrzucając go. W argumentacji wskazano na to, że w ofercie Protestującego znajdował się wprawdzie wymagany druk wykazu stawek i narzutów, ale nie był on wypełniony zgodnie z instrukcją, gdyż oprócz określenia stawki roboczogodziny nie określał on żadnych innych stawek, takich jak: kosztów ogólnych, kosztów zakupu i zysku. W ocenie Zamawiającego, stwierdzenie zawarte w pkt 10.11 SIWZ wyraźnie określało, jakie wartości i w jakim celu powinny znaleźć się w załączniku żądanym przez Zamawiającego.

Odnośnie do charakteru nieprawidłowości w kosztorysie, wskazano, że przy założeniu ceny ryczałtowej zamawiający może, ale nie musi, żądać sporządzenia kosztorysu szczegółowego i wykazu stawek i narzutów. Wskazano, że wymóg określony w SIWZ nie został oprotestowany przez Protestującego. Na koniec wskazano, że skoro potwierdziło się skuteczne odrzucenie oferty Protestującego, to ten nie ma interesu prawnego w kwestionowaniu wybranej oferty i wobec powyższego Zamawiający nie ustosunkuje się do pozostałych zarzutów ujętych w proteście.

W dniu 5 września 2008 r. Przedsiębiorstwo „T.” złożyło odwołanie. Zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 92 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wniesiono o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców oraz czynności oceny ofert, wykluczenia wykonawcy „P.” i odrzucenia jego oferty oraz uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.

Argumentację powtórzono tak jak w proteście, a ponadto wskazano, że Zamawiający w odrzuceniu protestu bezzasadnie uznał, że Protestujący nie miał interesu prawnego w kwestionowaniu oferty wykonawcy „P.”. Ponadto Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty Odwołującego niezgodnie z prawdą i w szczególności z zapisami SIWZ. Podkreślono, że twierdzenie Zamawiającego o określeniu wymagań co do wykazu stawek przez zacytowany przez niego zapis SIWZ jest bezpodstawne, gdyż nie ma on prawa określać wartości stawek, jakie stosuje wykonawca, i nie może ingerować w sposób kalkulacji stawek i w efekcie w kalkulację cen wykonawcy. Zamawiający nie przeprowadził badania ceny ofertowej Odwołującego, w wyniku czego nie mógł uznać, że z załączonego do oferty Odwołującego wykazu stawek nie wynika cena oferty.

Uzasadnienie prawne

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy i dokonaniu analizy dokumentacji postępowania, postanowiła uwzględnić odwołanie.

Na wstępie należy wskazać, że Odwołujący posiada interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej w przedmiotowym postępowaniu. Posiada on status wykonawcy w postępowaniu i jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia mógł doznać uszczerbku w wyniku błędów Zamawiającego podczas badania i oceny ofert. Jak wynika z doktryny, „za utrwalony uznaje się pogląd, według którego interes prawny wnoszącego środek odwoławczy lub skargę do sądu doznał uszczerbku (lub mógł doznać uszczerbku) w konkretnym postępowaniu, w którym uczestniczy, polegającego na tym, że traci możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą” (T. Czajkowski (red.): Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2007). W przedmiotowej sytuacji Zamawiający poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie oferty „P.” za prawidłową mógł naruszyć interes prawny Odwołującego w taki sposób, że bezzasadnie pozbawiłby go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odnośnie do zarzutu dotyczącego kwestii zasadności odrzucenia oferty Odwołującego, należy wskazać na lakoniczne stwierdzenia zawarte w pkt 10.11 SIWZ – Zamawiający żądał tam, aby w zawartości oferty był „Kosztorys ofertowy wraz z wykazem stawek i narzutów, z których wynika cena ofertowa”. Jednocześnie nie przekazał żadnych wzorów wraz z instrukcjami ich wypełnienia odnośnie do żądanych „wykazów stawek i narzutów”. W wyniku powyższego poszczególni wykonawcy w różny sposób konstruowali „wykazy stawek i narzutów”. Przedsiębiorstwo „T.” ujęło w wykazie stawek i narzutów robociznę – wskazując stawkę 20 zł. Ponadto wskazano na koszty ogólne, koszty zakupu i zysk, jak na pozycje w kwocie 0 zł. Z kolei wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „S.” sp. z o.o. zamieścił w swojej ofercie na str. 91-101 Kosztorys ofertowy skrócony, gdzie na stronie tytułowej wyszczególnił narzuty, wskazując koszty pośrednie, zysk i podatek VAT. Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. w O. z kolei w swojej ofercie na str. 118-135 zawarł „kosztorys ofertowy” oraz „kosztorys”, gdzie na stronach tytułowych wymienione były narzuty obejmujące koszty pośrednie, koszty zakupu, zysk i podatek VAT. Każdy z wykonawców inaczej rozumiał i określał „wykaz stawek i narzutów”. KIO w niniejszej sprawie uznaje, że określenie „Kosztorys ofertowy wraz z wykazem stawek i narzutów, z których wynika cena ofertowa” jest niewystarczające do podnoszenia zarzutu niezgodności z treścią SIWZ względem oferty Odwołującego. Wskazuje się w tym miejscu ponadto na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP/195/08, gdzie podniesiono, że wykonawcy uczestniczący w postępowaniu w różny sposób przedstawili stawki w „wykazie stawek i narzutów”, a w konkluzji uznano, że zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że wykaz stawek złożony w ofercie jednego z wykonawców nie spełnia wymagań określonych w SIWZ. Krajowa Izba Odwoławcza ponadto w wyroku z dnia 15 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP/65/07, wskazała, że „ewentualne uchybienia w sporządzeniu kosztorysu nie mogą mieć wpływu na ważność oferty, ponieważ kosztorys ofertowy miał charakter tylko informacyjny, a obowiązującą ceną oferty jest wynagrodzenie ryczałtowe obejmujące wykonanie wszystkich robót określonych w pkt II SIWZ”.

Odnośnie do zarzutu niewykazania przez wykonawcę „P.”, że kadra kierownicza, jaka została wymieniona w ofercie, nie posiada wymaganych uprawnień – Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie w zakresie pana Bolesława K. Jak wynika z dokumentu zawartego na str. 72 oferty, stwierdzenie przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie – Bolesław K. posiada przygotowanie zawodowe upoważniające do wykonywania samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci sanitarnych z ograniczeniem do sieci wodociągowych i kanalizacyjnych. Z wymagań zawartych na str. 4 SIWZ pkt 6.2 lp. 7 wynika, że kadra kierownicza zapewniona do realizacji zamówienia powinna posiadać uprawnienia do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w specjalności konstrukcyjno-inżynieryjnej w zakresie dróg. Takie uprawnienia wynikają z dokumentu dla pana Wiesława Z. – na str. 74-76 oferty „P.” zawarte są dokumenty, z których bezpośrednio wynika, że osoba ta posiada wymagane uprawnienia. Odwołujący nie udowodnił, że osoba ta nie posiada wymaganych uprawnień, nie przedłożył żadnych dowodów na tę okoliczność. Odnośnie do pana Bolesława K., należy wskazać na możliwość uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odnośnie do zarzutu niewykazania wymaganego doświadczenia przez wykonawcę „P.” -należy wskazać, że Zamawiający wymagał w pkt 6.2 lp. 6 SIWZ wykonania jako główny wykonawca w okresie ubiegłych pięciu lat co najmniej 3 zamówień o charakterze i złożoności porównywalnej z zakresem zamówienia. Zakres zamówienia obejmował remont i przebudowę trzech ulic: ul. Cebuli – o szerokości jezdni 6 m i długości 594,00 + 141,00 + 735 m, ul. Wolności – o szerokości jezdni 5-7,7 m i długości 196,40 m i ul. Sobieskiego – o szerokości jezdni 3,5 m i długości 156,40 m. W ofercie „P.” zawarto wykaz robót, z którego wynika wykonanie jednego zamówienia – modernizacji drogi powiatowej w K. W wykazie wskazano ponadto budowę sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami dla wsi K. – zadanie 3 etap 1, zadanie 2, cześć 1 i 2. Ponadto wskazano na budowę kanalizacji sanitarnej i modernizację sieci wodociągowej dla wsi C. rejon ul. C. i ul. J. – zadanie II. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że pomimo, iż trzy ostatnie zamówienia zawierają w sobie części związane z nakładaniem nawierzchni tłuczniowych i asfaltowych, to dotyczą wykonywania kanalizacji i sieci wodociągowej i nie mają charakteru remontów i przebudowy drogi. Ich celem nie były remonty dróg i ulic, ale wykonanie kanalizacji i wodociągów. Tym samym, nie można uznać, że miały porównywalny charakter i złożoność jak przedmiot zamówienia.
Jak słusznie wskazała KIO w wyroku z dnia 22 września 2008 r., „Argumentacja związana z podobieństwem technologii budowy grawitacyjnych sieci kanalizacji sanitarnych i grawitacyjnych sieci kanalizacji deszczowych nie może w tym przypadku mieć znaczenia, gdyż zamawiający wyraźnie żądał od wszystkich wykonawców, aby wykonali w ciągu ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania co najmniej 3 zamówienia w zakresie kanalizacji deszczowej o długości 1.500 mb każda – rozróżniając je wyraźnie od kanalizacji sanitarnej, której żądał w innej pozycji. Zamawiający miał prawo określić warunki w postępowaniu w sposób, w jaki to uczynił, ale w wyniku powyższego powinien respektować narzucone przez siebie reguły i nie dopuszczać do naruszenia zasad wynikających z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawcy powinni mieć świadomość stosowania się zamawiającego do reguł, które sam ustanowił”.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że w tej sytuacji Zamawiający powinien wezwać wykonawcę „P.” do uzupełnienia dokumentów stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeśli ten wykonawca nie wykaże spełniania wymaganego doświadczenia, wtedy nastąpi sytuacja, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 10 p.z.p., i Zamawiający będzie musiał postąpić zgodnie z dyspozycją tego przepisu.

Odnośnie do zarzutu dotyczącego konieczności odrzucenia oferty „P.” z powodu zawartej w niej stawki roboczogodziny, która – w ocenie Odwołującego – będzie w konsekwencji powodowała wypłatę wynagrodzeń poniżej wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę -Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła oddalić ww. zarzut. Jak słusznie wskazano w wyroku ZA z dnia 20 czerwca 2006 r., „Ceny ryczałtowe nie stanowią też dowodu, że pracownicy u wybranego wykonawcy nie będą otrzymywali minimalnego wynagrodzenia, przewidzianego przepisami dla pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Podnieść należy, że z przedmiotu zamówienia nie wynika, że pracownicy wybranego wykonawcy będą świadczyć pracę wyłącznie u zamawiającego”. Należy ponadto wskazać na możliwość zatrudniania pracowników na podstawie umów z zakresu prawa cywilnego – do wykonywania poszczególnych zadań.
Odnośnie do zarzutu dotyczącego konieczności odrzucenia oferty „P.” z uwagi na zapis dotyczący terminu wykonania zamówienia – 415 dni kalendarzowych, który w chwili obecnej jest sprzeczny z wymogiem zawartym w pkt 5 SIWZ – koniecznością wykonania zamówienia do dnia 30 września 2008 r. – należy wskazać, że zarówno w momencie pierwotnej oceny ofert, jaka nastąpiła w dniu 13 sierpnia 2008 r., jak i w wyniku powtórnej oceny ofert, jaka powinna zostać dokonana w wyniku wykonania niniejszego wyroku, oferta ta w istocie będzie sprzeczna w swej merytorycznej treści z treścią SIWZ. Literalna interpretacja zapisu „termin realizacji zamówienia – 415 dni kalendarzowych” jest bezwzględnie sprzeczna z zapisem SIWZ.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie uwzględniono wniosku pełnomocnika Odwołującego o zwrot kosztów zastępstwa prawnego ze względu na nieprzedłożenie rachunku wymaganego w § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).