Izba uwzględniając odwołanie uwzględniła wszystkie zarzuty skierowane do opisu przedmiotu zamówienia i znaczącą część podniesionych do treści umowy, podkreśliła że zamawiający nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzeniem, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka.
Zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, czy zbyt krótki termin na złożenie oferty oraz sformułowanie wzoru umowy w sposób niejasny i sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, zdaniem Izby uniemożliwia rzetelną wycenę oferty.
Izba w wyroku sygn. akt: KIO 897/15 nakazała zamawiającemu wprowadzenie wielu zmian w opisie przedmiotu zamówienia i w projekcie umowy, np.
- uzupełnienie dokumentacji projektowej,
- udostępnienie wykonawcom dokumentacji zawierającej informacje na temat umiejscowienia istniejących instalacji,
- wprowadzenie do umowy żądanych przez Odwołującego wielu terminów,
- wprowadzenie do umowy wielu praw dla wykonawcy,
- doprecyzowanie harmonogramu i warunków jego zmian na etapie realizacji wraz z regulacjami dotyczącymi przesunięcia terminu końcowego,
- wprowadzenie postanowień o braku możliwości naliczania kar umownych z tytułu przekroczenia terminów w uzyskaniu przez Wykonawcę w imieniu Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie lub innych dokumentów warunkujących użytkowanie każdego oddziału szpitalnego w przypadku, gdy opóźnienie jest spowodowane działaniem lub zaniechaniem Zamawiającego,
- wprowadzenie postanowień przewidujących, iż w przypadku zawieszenia robót z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego Wykonawcy będzie przysługiwało prawo żądania przedłużenia terminu realizacji Kontraktu bez ponoszenia ryzyka zapłaty kar umownych z tytułu nieterminowego wykonania robót oraz pokrycia uzasadnionych kosztów związanych z zawieszeniem prac,
- dostosowanie umowy do przepisów Pzp.
Izba dobitnie stwierdziła naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 1 oraz art. 31 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w związku z § 19 pkt 4 lit. g) oraz i) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 02.09.2004 w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.
Art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ. Innymi słowy nie może wyliczyć rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia.
W zakresie naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i art. 353¹ kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp, Izba uznała szereg zarzutów dotyczących umowy.
Izba nie miała wątpliwości, iż co do zasady zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, zgodnie z zasadą swobody umów wyrażoną w art. 353¹ kc strony zawierające umowę, z zastrzeżeniem ograniczeń wynikających z Pzp. Więc Izba zauważyła, że zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Izba uznała, iż szczególnie ważną sferą zastosowania zasad współżycia społecznego, jako granicy swobody umów, jest problematyka tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Badaniu z punktu widzenia słuszności kontraktowej podlega przede wszystkim stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych. O naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja tych wartości jest rażąca. W grę wchodzi jednakże badanie rozkładu innych niż długi i wierzytelności obowiązków i uprawnień stron, ustalanie, czy równomiernie są one obciążone obowiązkami i wyposażone w uprawnienia różnych postaci. Chodzi zatem o konieczność zapewnienia zarówno wzajemności lub odpowiedniości uprawnień – rozumianych jako przysługiwanie obu stronom takich samych uprawnień lub uprawnień różnych postaci, ale ekwiwalentnych wobec siebie, ewentualnie jako zrównoważenie dysproporcji wartości świadczeń przez nierówny rozdział innych obowiązków i uprawnień – jak i proporcjonalności uprawnień, czyli dostosowania ich zakresu do rzeczywistej potrzeby ochrony interesów uprawnionego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych, a polegająca na konieczności uwzględnienia również postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest w tych tylko przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegającego na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi.
W kontekście powyższych rozważań podkreślenia wymaga, że obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu zamawiający nie może korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą. W ocenie Izby w tym przypadku zamawiający nadużył przysługującego mu prawa, naruszył zasadę współżycia społecznego rozumianą jako zasadę słuszności w prawie (w tym słuszności i sprawiedliwości kontraktowej i uczciwego postępowania).
Izba przypomniała, że celem zamawiającego winno być dążenie do realizacji zamówienia, wyrażające się we współpracy z wykonawcą i podejmowaniu wszelkich możliwych działań zmierzających do realizacji umowy. Obarczenie zaś wykonawcy konsekwencjami zaniechań i działań zamawiającego nie służy powyższemu celowi w żaden sposób. Jest wyłącznie próbą niezasadnego obarczenia wykonawcy konsekwencjami własnych zaniedbań i działań. Takie działanie stanowi w ocenie Izby nadużycie prawa ze strony zamawiającego i stanowi naruszenie zasady słuszności kontraktowej i uczciwego postępowania.
Źródło
