Lukas Klee jest doktorem prawa, uznanym międzynarodowo ekspertem w zakresie prawa umów budowlanych, obecnie dyrektorem departamentu prawnego Metrostav a.s. – jednej z największych firm budowlanych w Europie Środkowej. Od ponad dziesięciu lat zajmuje się międzynarodowymi wzorami umów (jak FIDIC), wiedzę praktyczną zdobył uczestnicząc i porównując realizację projektów inwestycyjnych w różnych regionach świata. Jest wykładowcą prawa międzynarodowych umów budowlanych Uniwersytetu Karola w Pradze, autorem kilkunastu książek i opracowań.

Andrzej Wybranowski radca prawny, członek SIDiR, wykładowca w Okręgowej Izbie Radców Prawnych w Warszawie, ekspert z ramienia SIDiR biorący udział w tworzeniu wzorców umownych przez PKP PLK S.A., autor publikacji w Konsultancie oraz Inżynierze Budownictwa. Specjalizuje się w prawnych aspektach procesu budowlanego, z uwzględnieniem inwestycji opartych o warunki kontraktowe FIDIC. Doradzał m.in. przy budowie oczyszczalni ścieków Czajka, budowie elektrociepłowni w Częstochowie, budowie autostrad czy uzyskiwaniu dokumentacji projektowej na budowę sieci gazowych objętych specustawą gazową.

Artykuł powstał w głównej mierze na podstawie:

  • książki autorstwa Lukasa Klee Międzynarodowe Budowlane Prawo Kontraktowe, która zostanie opublikowana przez Wiley Blackwell w 2014 roku, ISBN 9781118717905,

a także artykułów:

  • Klee, L., Teodorescu, C. A. Romanian Experience with FIDIC Forms in Roads and Bridges Construction, International Construction Law Review [2013] ICLR 432
  • Balazs, T., Klee, L. and Gulyás, D. FIDIC contracts and Hungarian law or the most important aspects of using FIDIC contracts in Hungary, International Construction Law Review [2014] ICLR 136.

Wprowadzenie

Okres ponad czterdziestu lat komunizmu odcisnął znaczące piętno w krajach Europy środkowowschodniej – w stosunkach społecznych, własnościowych czy gospodarczych. Uspołecznienie własności i brak odpowiedzialności za błędy w decyzjach spowodowały wykształcenie postawy obojętności w stosunku do sposobu i jakości gospodarowania tą własnością, w tym do jednego z przejawów gospodarowania własnością, jakim było realizowanie inwestycji budowlanych. Uczestnicy procesu budowlanego realizowali inwestycje raczej na podstawie praktyki niż obowiązujących przepisów prawa – cel postawiony przez władze musiał i tak być osiągnięty. W związku z tym nikt nie przejmował się specjalnie podziałem ryzyk na projekcie ani skutkami ich ziszczenia. Ze względu na fakt, że jakość zrealizowanych inwestycji miała w dużej mierze znaczenie wyłącznie dla państwa (jako głównego właściciela), nie była to wystarczająca zachęta do rozważania długoterminowych skutków różnych rozwiązań czy ich optymalizowania na projektach. Nie bez znaczenia był również fakt, iż większość społeczeństwa traktowała organy władzy publicznej jako narzucone przez obce państwo, co potęgowało niechęć do większego zaangażowania się w proces inwestycyjny, nie mówiąc już o jego usprawnieniu.

Zupełnie inaczej wyglądało w tym okresie realizowanie inwestycji w krajach rozwiniętych, działających na zasadach wolnego ryku, gdzie chęć zysku wymuszała również na organach państwowych spełniających wymagania swoich wyborców, optymalizowanie rozwiązań dotyczących realizowania inwestycji. Niestety, pomimo upadku komunizmu, ostatnie 25 lat wciąż niewiele zmieniło w podejściu organów władzy państw postkomunistycznych w zakresie realizacji inwestycji (są od tego wyjątki, co będzie widoczne na przykładzie Węgier, opisanym w dalszej części artykułu). Dalej cechuje je obojętność co do jakości rozwiązań, krótkowzroczność czy chęć przerzucenia całej odpowiedzialności na wykonawcę, aby zminimalizować własny udział w realizacji inwestycji, choć trzeba pamiętać, że powody takiej postawy nie ograniczają się obecnie do zaszłości historycznych, o czym będzie mowa w dalszej części artykułu. Zupełnie inaczej wygląda sytuacja w krajach rozwiniętych, które wciąż udoskonalają rozwiązania dotyczące sprawnego realizowania inwestycji.

Spektakularnym przykładem przepaści dzielącej sposób myślenia w krajach postkomunistycznych i krajach rozwiniętych jest fakt, iż w krajach rozwiniętych oczywistym jest, że rozłożenie ryzyk w umowie nie może polegać na tym, że zostają one przeniesione jedynie na wykonawcę. O ile w tych krajach jest to sprawa nie wymagająca tłumaczenia, o tyle w krajach postkomunistycznych takie podejście może zostać uznane nawet za nieracjonalne wydatkowanie publicznych pieniędzy, choć jest dokładnie na odwrót – to właśnie przerzucanie wszystkich ryzyk na wykonawcę jest nieracjonalnym wydatkowaniem pieniędzy.

Dlatego w niniejszym artykule zostaną przedstawione rozwiązania stosowane w krajach rozwiniętych, dotyczące umów w zakresie projektów transportowych, a następnie, dla porównania, zostaną opisane praktyki występujące w państwach postkomunistycznych.

Część 1 – Praktyki na Zachodzie

1.1 Rozkład ryzyk w amerykańskich projektach transportowych

Na stronie internetowej Amerykańskiego Departamentu Transportu1 możemy znaleźć wiele cennych uwag w zakresie poprawnego rozkładu ryzyk w umowach dotyczących realizacji projektów transportowych (ryzyka rozumiane są w niniejszym artykule jako negatywne konsekwencje zaistniałego zdarzenia w postaci kosztów i wydłużenia realizacji inwestycji):
„Celem optymalnego rozkładu ryzyk jest zminimalizowanie całkowitych skutków ryzyk powstałych na projekcie, niekoniecznie poniesionych oddzielnie przez każdą ze stron umowy. Z tych względów czasem może się wydawać, że jedna ze stron ponosi więcej ryzyk. Jednakże, jeżeli obydwie strony spojrzą na podział ryzyk w dłuższej perspektywie i uwzględnią korzyści, jakie niesie dla ich umowy oraz pozostałych umów w ramach branży konsekwentne stosowanie optymalnego podziału ryzyk, to zrozumieją, że taki optymalny podział ryzyk zwiększy konkurencyjność i zredukuje w dłuższej perspektywie koszty ponoszone przez strony umowy.”
Niewłaściwy podział ryzyk jest jednym z najczęstszych powodów sporów sądowych w Ameryce. Dlatego zamawiający z branży transportowej zazwyczaj tworzą umowy zgodnie z podręcznikami dotyczącymi standardowego podziału ryzyk. Przykładem takiego podręcznika jest Przewodnik AASHTO dla Budowy Autostrad2, który jest szeroko stosowany w systemie generalnego wykonawstwa.

Szereg orzeczeń tworzących jednolitą obecnie linię orzeczniczą potwierdza korzyści z właściwego rozłożenia ryzyk, a także wyznacza granice zakresu dopuszczalnego przeniesienia ryzyk na wykonawcę. Tylko tytułem przykładu można wskazać na ostatnie orzeczenie Metcalf przeciwko Stanom Zjednoczonym, wydane 11 lutego 2014 roku przez Sąd Apelacyjny Stanów Zjednoczonych w Waszyngtonie (sąd federalny). W orzeczeniu tym Sąd wskazał, iż zamawiający, który nałożył na wykonawcę obowiązek zbadania terenu budowy przed złożeniem oferty, nie może przenosić na wykonawcę ryzyk związanych z odmiennymi warunkami gruntowymi w sytuacji, gdy wykonawca nie mógł odkryć tych odmiennych warunków przy dołożeniu należytej staranności przy badaniu terenu budowy.

Standardowy podział ryzyk nie jest wystarczający do poprawnego rozłożenia ryzyk na danym projekcie. Konieczna jest każdorazowa szczegółowa analiza zagrożeń (zdarzeń) mogących wystąpić na danym projekcie, w celu ustalenia optymalnego rozłożenia ryzyk. Innymi słowy, korzystanie z dostępnych standardów nie zastąpi rozsądnego zamawiającego, który przygotuje we właściwy sposób procedurę udzielenia zamówienia, przygotuje dokumentację umowną z najwyższą starannością, w tym ustali priorytety inwestycji (takie jak szybkość prac, cena, etc).

Mając na uwadze stanowisko Amerykańskiego Departamentu Transportu, podział ryzyk powinien zawsze opierać się na następujących zasadach:

a. Ryzyko powinno być alokowane po tej stronie umowy, która potrafi najlepiej je kontrolować/ poradzić sobie z nim (np. jeżeli zamawiający dostarcza dokumentację projektową, to powinien ponieść negatywne konsekwencje błędów w tej dokumentacji oraz dostarczyć poprawioną dokumentację) albo jest w lepszej sytuacji od drugiej strony (np. wykonawca, z powodu zbyt krótkiego czasu na przygotowanie oferty, może nie być w stanie wycenić ryzyka wynikającego z nieprzewidywalnych warunków gruntowych, dlatego to zamawiający powinien ponieść związane z tym ryzyka, aby nie narażać wykonawcy na niedoszacowanie oferty a siebie na skutki z tym związane).

b. Ryzyka powinny być lokowane zgodnie z priorytetami projektu. Jeżeli priorytetem jest krótki czas realizacji, to zamawiający może w takiej sytuacji alokować niektóre ryzyka po stronie wykonawcy, które standardowo są po stronie zamawiającego (np. uzyskanie pozwolenia na budowę, o ile uzyskanie takiego pozwolenia będzie łatwiejsze dla wykonawcy).

c. Ryzyka powinny być dzielone między strony, gdy jest to zasadne. Częstym przykładem są nadzwyczajne niekorzystne warunki klimatyczne, gdzie skutki w postaci wydłużenia czasu ponosi zamawiający a skutki w postaci dodatkowych kosztów ponosi wykonawca.
Niektóre (lub prawie wszystkie) ryzyka mogą być alokowane po stronie wykonawcy jeżeli uprzednio została przeprowadzona gruntowna analiza ryzyk, w wyniku której ustalono iż nie ma możliwości pojawienia się większych ryzyk w trakcie realizacji inwestycji, które zagroziłyby realizacji projektu. Trzeba jednak podkreślić, że w takiej sytuacji ryzyka muszą zostać zidentyfikowane lub musi być możliwe oszacowanie tych ryzyk w sposób transparentny. W przypadku bowiem wadliwego alokowania ryzyka spowodowanego złą analizą może nastąpić wadliwe oszacowanie ceny realizacji inwestycji, co może prowadzić do komplikacji na etapie udzielania zamówienia. Procedura przetargowa może bowiem znacząco się wydłużyć ze względu na dużą ilość zapytań oferentów, którzy w drodze wyjaśnień będą chcieli zdobyć dane niezbędne do oszacowania ryzyk. W wyjątkowych sytuacjach konieczne może być nawet unieważnienie procedury przetargowej. Z kolei udzielenie zamówienia zawierającego wadliwy podział ryzyk może prowadzić do wydłużonego i wadliwego wykonywania inwestycji, a koszty z tego tytułu poniosą nie tylko wykonawcy, ale również obywatele, jako użytkownicy inwestycji i podatnicy finansujący inwestycję.

1.2 Rozwiązania w projektach transportowych w Wielkiej Brytanii

W Wielkiej Brytanii od wielu lat starano się wypracować odpowiedni model udzielania zamówień na projekty transportowe. Starania te wynikały z problemów jakie napotykano w trakcie realizacji inwestycji (wydłużanie się realizacji inwestycji i wzrost kosztów), a także były podyktowane obawami branży budowlanej co do długoterminowych negatywnych skutków istniejącego stanu rzeczy. Efektem tych starań było podjęcie wielu strategicznych decyzji mających na celu rozwiązanie istniejących problemów.

A. Wzory NEC.

Jednym z głównych rozwiązań było wypracowanie w latach 80-tych nowego wzoru umownego, zwanego New Engineering Contract (‘NEC’). Głównym celem NEC było zmotywowanie i zachęcenie uczestników procesu budowlanego do współpracy. Co więcej, wzory NEC dowiodły swojej roli jako skutecznego środka przeciwko „wojnom” zamawiającego z wykonawcą, które w każdym przypadku miały szkodliwy wpływ na realizację inwestycji.
Przygotowane przez inżynierów, wzory NEC są uważane za solidną podstawę poprawnego zarządzania projektami. Umowy te mogą być zastosowane do całego cyklu życia inwestycji – od fazy koncepcyjnej, poprzez projektowanie, budowę i zarządzanie użytkowaniem. Są one powszechnie stosowane w Wielkiej Brytanii przez publicznych zamawiających w dużych projektach infrastrukturalnych. Jako ostatni przykład stosowania wzorów NEC można podać budowę szeregu obiektów kolejowych oraz obiektów sportowych związanych z Igrzyskami Olimpijskimi 2012. Obecnie stosowana jest trzecia edycja wzorów, tzw. NEC3.

Istnieje ponad 10 wersji wzorów NEC3, przy czym każdy z wzorów ma zapisy podstawowe (nie ulegające zmianie) oraz zapisy opcjonalne, które należy wybrać, aby umowa była zupełna. Wśród zapisów opcjonalnych konieczne jest wybranie opcji wynagrodzenia, która będzie obowiązywać dla danej umowy. Jednym z rodzajów wynagrodzenia jest tzw. „cena docelowa” (target price). Jest to sposób rozliczenia inny od rozliczenia obmiarowego czy ryczałtowego. Mianowicie strony w trakcie negocjacji szacują cenę docelową, która jest następnie wpisywana do umowy. W trakcie realizacji robót wykonawca jest rozliczany za faktyczne koszty robót. Jeżeli w trakcie robót konieczne będzie dokonanie jakiś zmian w inwestycji (np. ze względu na błędy projektowe czy nieprzewidywalne warunki gruntowe) to uzgodniona cena wykonania tych zmian powiększa cenę docelową. Na końcu inwestycji dokonuje się porównania między ceną docelową (powiększoną o uzgodnione zmiany) a faktycznymi kosztami robót (w tym kosztami wykonanych zmian). Jeżeli faktyczne koszty robót będą mniejsze od ceny docelowej, to wykonawca i zamawiający dzielą się oszczędnościami w procencie ustalonym w umowie. Jeżeli faktyczne koszty przekroczą cenę docelową, to strony dzielą się stratami, choć zamawiający często ustalają limit przekroczenia ceny docelowej, powyżej którego odpowiedzialność za przekroczenie ceny ponosi wyłącznie wykonawca (Guaranteed Maxium Price). Taki rodzaj wynagrodzenia ma na celu zachęcenie stron do współpracy, gdyż obydwu stronom zależy na kontrolowaniu kosztów (za brak takiej kontroli obydwie strony ponoszą negatywne konsekwencje). Warto też wskazać, że tego typu rozwiązanie zakłada, że zamawiający ma dostęp do danych rachunkowych wykonawcy w celu łatwego umożliwienia zamawiającemu weryfikowania bieżących wydatków wykonawcy (zasada tzw. „open books”).

W ramach formuł NEC3 przewidziany jest udział wykonawcy w procesie inwestycyjnym jeszcze na etapie przed zawarciem umowy na wykonanie robót (jest to przejaw tzw. wczesnego zaangażowania wykonawcy, polegającego na angażowaniu wykonawcy jeszcze przed zawarciem umowy na zaprojektowanie i wybudowanie robót). Mianowicie, z wykonawcą zawierane są umowy przed-wykonawcze na świadczenie usług przez wykonawcę, mające na celu pomoc zamawiającemu w przygotowaniu dokumentacji przetargowej. A zatem wykonawca, dzieląc się swoją wiedzą np. w zakresie technologii możliwych do zastosowania przy realizacji inwestycji, pomaga inwestorowi (projektantom) w takim przygotowaniu dokumentacji projektowej, aby uwzględniała ona zastosowanie tej technologii.
W przypadku wzorów NEC3, harmonogram robót jest kluczowym narzędziem do zarządzania projektem i ukazywania w jasny sposób wpływu zdarzeń zaistniałych w trakcie realizacji inwestycji na możliwość złożenia roszczeń o czas i koszty.

B. Protokół SCL

W Wielkiej Brytanii istnieje również wyjątkowe zestawienie zasad używanych do zarządzania opóźnieniami i zakłóceniami na projekcie, znane jako SCL Protocol (Protokół), które może być częścią umowy przez odwołanie się do niego3. Warto zwrócić uwagę, że Protokół przewiduje rozwiązania dla spotykanego często problemu -równoczesnego opóźnienia (concurrent delay), a więc sytuacji, w której dwa lub więcej niezależnych zdarzeń powoduje opóźnienie przy czym co najmniej za jedno z tych zdarzeń odpowiada wykonawca, a co najmniej za jedno zamawiający. Ponadto, w Protokole można znaleźć wytyczne co do rzetelnego prowadzenia harmonogramu robót i dokumentowania postępu robót, jak i wzory zapisów umownych w tym zakresie.

C. Modelowanie Informacji o Budynku

Warto również wspomnieć o tzw. Modelowaniu Informacji o Budynku (Building Information Modeling – BIM), które dotyczy tworzenia za pomocą programu komputerowego wirtualnego odpowiednika inwestycji, co umożliwia lepsze przeanalizowanie poprawnego zaprojektowania inwestycji oraz znacznie ułatwia realizację procesu budowlanego wszystkim jego uczestnikom (projektantowi, inwestorowi, wykonawcy), a nawet zarządzanie wykonanym budynkiem. Ten wirtualny model inwestycji nie ogranicza się jednak do samego ukazania inwestycji w wymiarach 3D, ale zawiera w sobie szereg innych informacji (czas, koszt etc.), które mogą być wykorzystywane w trakcie cyklu życia projektu.

D. Rozwiązania ustawowe.

Szereg strategicznych decyzji zostało podjętych na szczeblu rządowym, włączając w to regulacje dotyczące prawa budowlanego. Przykładem jest The Housing Grants, Construction and Regeneration Act (1996) (‘Ustawa’). Ustawa, w art. 108, nakłada na strony umowy o roboty budowlane bezwzględny obowiązek skierowania sporu na drogę polubownego rozwiązania przez rozjemcę. W trakcie sporu rozjemczego strony muszą podejmować czynności w krótkich, określonych terminach. Przykładowo, spór musi zostać rozstrzygnięty przez rozjemcę w terminie 28 dni od notyfikacji o sporze. Jeżeli strona sporu nie zastosuje się do rozstrzygnięcia rozjemcy, to druga strona może skierować sprawę do sądu arbitrażowego (jeżeli został wybrany w umowie) albo do Sądu ds. Budowlanych i Technologii, sądu dedykowanego do rozwiązywania sporów w umowach budowlanych. W sprawie komisji rozjemczych będzie jeszcze mowa dalej w niniejszym artykule w pkt. 2.4.

1.3 Nieważne zapisy umowne w orzecznictwie niemieckim

Analizując kwestię efektywnego rozłożenia ryzyk nie sposób nie poruszyć kwestii zapisów umownych prowadzących do nierównomiernego ich rozłożenia. Niektóre z zapisów prowadzą do tak rażącego zachwiania równowagi stron, iż mogą zostać uznane za nieważne w pewnych porządkach prawnych. Jako przykład może posłużyć dorobek niemieckiego orzecznictwa, gdzie niemieccy sędziowie specjalizujący się w prawie budowlanym regularnie publikują nieważne postanowienia umowne. Poniżej przedstawionych jest kilka przykładów:

a „Dokumentacja projektowa, stanowiąca załącznik do umowy, została przekazana wykonawcy tylko w celach informacyjnych jako niewiążące propozycje; w tym zakresie wykonawca bierze na siebie odpowiedzialność za użyteczność i poprawność dokumentacji”. Innymi słowy umowa jest nieważna w zakresie w jakim przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za błędy w specyfikacji i dokumentach przygotowanych przez zamawiającego (Vygen 2013);

b „Wraz ze złożeniem oferty wykonawca gwarantuje, że oferta zawiera wszystko co jest niezbędne do wykonania prac”. Taki zapis jest nieważny, ze względu na brak jego transparentności. (05.06.1997 – VII ZR 54/96 BauR 1997, 1036, 1038 = NJW-RR 1997,1513,1514);

c “Ustalona cena jest niezmienna i nie może wzrosnąć ze względu na jakiekolwiek roszczenia” oraz “zamawiający może żądać dodatkowych robót bez zapłaty dodatkowego wynagrodzenia, jeżeli takie prace są niezbędne do zakończenia robot”. Tego typu klauzule są nieważne także ze względu na brak przejrzystości (OLG Hamburg, Urt. v. 06.12.1995 – 5 U 215/94, Beschl. v. 05.06.1997 – VII ZR 54/96, ZfBR 1998, 35. 36 f.);

d “Wykonawca zapoznał się z warunkami geologicznymi I hydrologicznymi na terenie budowy i w związku z tym zrzeka się wszelkich roszczeń z tego tytułu”. Zapis ten jest nieważny, bowiem to po stronie zamawiającego leży obowiązek dostarczenia informacji co do warunków geologicznych i hydrologicznych, aby umożliwić przejrzystą procedurę oceny oferty wykonawcy (Vygen 2013);

e W umowach obmiarowych niedopuszczalny jest zapis umowny, zgodnie z którym „Wynagrodzenie nie może być wyższe niż zaakceptowana kwota umowna (cena oferty)”. Taki zapis nie ma sensu, bowiem zamawiający nie wie w dniu zawierania umowy jakie ilości robót będą wykonane. Taki zapis umowny w sposób rażący narusza równowagę stron (BGH, Urt. v. 14.10.2004 – VII ZR 190/03, BauR 2005, 94, 95 = NJW-RR 2005, 246 f.);

f Nieważne są zapisy w umowach opartych na wynagrodzeniu ryczałtowym, stwierdzające, że „jeżeli zajdą zmiany w ilościach robót, zostaną one obmierzone i zafakturowane na podstawie cen jednostkowych”. Taki zapis jest sprzeczny z naturą wynagrodzenia ryczałtowego (Vygen, 2013);

g Nieważne są zapisy umowne, które w sposób rażąco niekorzystny dla wykonawcy regulują kwestie związane z czasem na realizację robót, np.: „Wykonawca rozpocznie roboty niezwłocznie po uzyskaniu polecenia od zamawiającego; czas na ukończenie wynosi 5 miesięcy”. Taki zapis, ze względu na jego niejasność, jest nieważny. Wykonawca nie wie kiedy rozpoczną się roboty. Taki zapis byłby skuteczny tylko pod warunkiem, że wykonawcy przysługuje roszczenie o zwrot kosztów poniesionych w związku z faktem, iż nie jest w stanie ustalić początkowego momentu rozpoczęcia robót (minimally the adjustments for changes in cost; see BGH, Urt. v. 10.09.2009 – VII ZR 152/08. BauR 2009, 1901, 1904 = NJW 2010, 522, 524);

h “Wykonawca udziela gwarancji dotrzymania terminu. Wykonawca jest odpowiedzialny za wszelkie prawne i administracyjne koszty i żądania…”. Taki zapis jest nieważny, bowiem wykonawca na jego podstawie jest potencjalnie odpowiedzialny za opóźnienia w działaniach stron trzecich np. organów państwowych. W konsekwencji taki zapis jest rażąco niekorzystny dla wykonawcy (Vygen, 2013);

i „Zawieszenie umowy na okres przekraczający 3 miesiące nie upoważnia wykonawcy do odstąpienia od umowy, żądania zwrotu kosztów lub domagania się odszkodowania”. Zapis taki jest nieważny jako rażąco niekorzystny dla wykonawcy;

j Kolejnym zapisem nieważnym ze względu na rażące naruszenie równowagi stron, jest zapis zgodnie z którym „odbiór robót w drodze faktycznego użytkowania robót przez zamawiającego jest wykluczony (zamawiający upoważnia swojego przedstawiciela do ustalenia daty odbioru bez konieczności wskazania terminu dokonania takiego ustalenia)”. Nie jest możliwe ustalenie kiedy dokładnie nastąpi odbiór robót (Vygen 2013).

1.4 Przekroczenie Budżetu

Nawet najbardziej wydajne rozlokowanie ryzyk, rzetelne przygotowanie dokumentacji projektowej i przeprowadzenie procedury przetargowej, nie zagwarantuje, iż nie dojdzie do przekroczenia budżetu (cost overrun) przewidzianego na zrealizowanie projektu. Przekroczenie budżetu następuje poprzez poniesienie kosztu nieprzewidzianego w budżecie na skutek niedoszacowania w nim aktualnych kosztów projektu. Przekroczenia budżetu nie da się kontrolować, dlatego należy je odróżnić od wzrostu kosztów, które zostały przewidziane w budżecie, np. przewidziane wzrosty kosztu na skutek inflacji.

Duże projekty budowlane są szczególnie podatne na przekroczenie budżetu. Powodów takiego stanu rzeczy jest kilka.

Po pierwsze, trudne może być przewidzenie całkowitego kosztu budowy ze względu na specyfikę projektu, bowiem w pewnych przypadkach zaawansowana technologia wykorzystywana do budowy lub stanowiąca jej element może powodować wiele komplikacji. Wiele technologii jest tak zaawansowanych, iż wykorzystujący je uczestnicy procesu budowlanego nie zawsze wiedzą w czym tkwi problem gdy technologia zawodzi. Podnosi się często, że trudności związane ze skomplikowanymi technologiami potęgują się, gdy prace wykonywane są w pośpiechu ze względu na napięty harmonogram.

Po drugie, nie można pominąć wpływu lokalnych polityków, którzy mogą zaniżać wartość budżetu, aby uzyskać zgodę odpowiednich instytucji państwowych na rozpoczęcie inwestycji. Ponadto, politycy tak lokalni jak i na szczeblu parlamentu kreują dodatkowe wymagania co do inwestycji będących w trakcie budowy, co znacznie podwyższa koszty ich wykonania.

Po trzecie, nierealne terminy realizacji inwestycji bądź jej etapów mogą prowadzić do zakończenia robót w pośpiechu, co może prowadzić do ich wadliwego wykonania i kolejnych kosztów związanych z ich usunięciem.

Przykłady przekroczenia budżetu można mnożyć. Jednym z nich jest budowa Eurotunelu, łączącego Wielką Brytanię z Francją, o długości 50,5 km. Projekt został zrealizowany w systemie BOT (buduj-eksploatuj-przekaż), gdzie wykonawcy robót udzielono koncesji na ich użytkowanie. Koszt budowy został pokryty ze środków prywatnych, przy czym szacowany koszt w 1985 roku wynosił 2,6 mld £, a w 1994 roku (zakończenie budowy) koszt wyniósł 4,65 mld £ – ponad 80% przekroczenie budżetu. Głównymi powodami przekroczenia budżetu była konieczność zwiększenia bezpieczeństwa pracowników i robót, a także zwiększające się wymagania w zakresie ochrony środowiska.

Kolejnym przykładem może być budowa międzynarodowego lotniska Willego Brandta. W 2006 roku koszty budowy zostały oszacowane na 2 mld EUR, ale po czterech wydłużeniach terminu realizacji robót, koszty wzrosły do 4,4 mld EUR. Wiele z tych kosztów dotyczyło kosztów utrzymywania prawie zakończonych robót (ale nie oddanych do użytkowania z różnych powodów), w tym konieczności codziennego przejazdu kolei podmiejskiej 8 kilometrowym odcinkiem do nieukończonego lotniska, aby zapobiec rdzewieniu nowych torów kolejowych. Dodatkowo, na skutek działań polityków, mówi się o ok. 300 zmianach ad hoc (w tym żądanie w końcowej fazie budowy uwzględniania w inwestycji realizacji centrum handlowego), które zaowocowały potężnym wzrostem kosztów i kilkoma przedłużeniami realizacji inwestycji.

Sala koncertowa w Hamburgu, której budowa miała zakończyć się w 2010 roku, jest kolejnym przykładem. Realizację projektu rozpoczęto w 2006 roku, przy szacowanym w 2005 roku budżecie w wysokości 186 mln EURO. Obecnie planuje się zakończenie tego obiektu w 2017 roku, a koszt całkowity szacuje się na 800 mln EUR.

Część 2 – Rozstrzyganie sporów

2.1 Dobre praktyki w rozstrzyganiu sporów

Specyfika umów o roboty budowlane wyraża się m.in. w znacznej ilości materializujących się ryzyk związanych z realizacją robót. Strony umawiające się z reguły alokują ryzyka po tej stronie, która najlepiej może kontrolować dane ryzyko. Nierzadko zdarza się, że strony mają rozbieżne stanowisko co do tego kto odpowiada na podstawie umowy za dane ryzyko. Powodem może być źle skonstruowania umowa lub jej nieznajomość. Powodem może też być niechęć stron do ponoszenia danego ryzyka, brak doświadczenia czy nieuwzględnianie długoterminowych skutków właściwego podziału ryzyk.

Te jak i inne powody często stają się przyczyną powstawania sporów choć każda dobrze skonstruowana umowa o roboty budowlane zawiera postanowienia dotyczące ich rozstrzygania. Rozstrzyganie sporów w sprawach budowlanych, aby było efektywne, wymaga szybkości, nieformalnego podejścia oraz znajomości branży. Wynika to z prostego faktu, iż nierozstrzygnięty spór bardzo często hamuje realizację przynajmniej części inwestycji. Dlatego im szybciej nastąpi rozstrzygnięcie sporu tym większa jest szansa, że nie będzie on miał wpływu na finalne zakończenie robót. Aby spór mógł zostać rozstrzygnięty bez zbędnej zwłoki powinien on być rozstrzygany przez ekspertów nie muszących się uczyć szeregu zagadnień niezbędnych do rozstrzygnięcia sporu, a także powinien być on rozstrzygany w sposób nieformalny, aby skupić się na istocie sprawy, a nie tracić czasu na kwestie formalne.

Mając powyższe na uwadze, szybką i relatywnie tanią alternatywą dla sądownictwa powszechnego i arbitrażu jest coraz bardziej popularne rozjemstwo, w którym niezależna komisja rozjemcza, składająca się z ekspertów, rozstrzyga spory między stronami umowy.

2.2 Komisje rozjemcze

Koncepcja komisji rozjemczych powstała w USA, gdzie komisje systematycznie działają od ponad 30 lat. Jedną z najwcześniej zanotowanych inwestycji korzystającej z takiego rozwiązania była Tama Graniczna w Waszyngtonie, powstała w latach 60-tych XX wieku. Po sukcesie, jaki odnotowały komisje rozjemcze, zastosowanie ich we wzorach umów wprowadził Bank Światowy oraz FIDIC, co przyczyniło się do znaczącego ich rozwoju (Chern, 2010).

Komisja rozjemcza jest ciałem stworzonym do rozstrzygania sporów powstałych na tle realizacji inwestycji, zanim zostaną one skierowane do sądu bądź arbitrażu. Generalnie, można wyróżnić dwa rodzaje komisji: (1) komisje opiniujące (dispute resolution boards), które wydają niewiążące opinie oraz (2) komisje orzekające (dispute adjudication board) wydające wiążące decyzje.

W praktyce, nie ma zbyt wiele alternatyw dla komisji rozjemczych. Sądownictwu powszechnemu (państwowemu) brakuje z reguły doświadczenia i odpowiedniej wiedzy. Także sądy arbitrażowe mają problemy z szybkim rozstrzyganiem sporów budowlanych. Oczywiście, inaczej wygląda sytuacja w krajach, gdzie zostały stworzone odpowiednie wyspecjalizowane sądy państwowe – tak jak miało to miejsce w Wielkiej Brytanii czy Niemczech, albo został stworzony specyficzny system arbitrażowy specjalizujący się w sporach budowlanych – tak jak to miało miejsce w Holandii (Lloyd,2009).

Co więcej, zarówno sądownictwo powszechne jak i niewyspecjalizowany arbitraż są kosztowne. Warto zwrócić uwagę na niewyspecjalizowany arbitraż, który staje się coraz bardziej niewydolny (choć pomimo tego sprawy budowlane wciąż stanowią duży udział spraw arbitrażowych, bowiem wg danych ICC, sprawy budowlane i inżynierskie stanowiły w 2010 roku prawie 17% wszystkich spraw rozstrzyganych przez Trybunał). W 2011 roku Instytut Biegłych Arbitrów zorganizował konferencję w Londynie pn. Koszty w Międzynarodowym Arbitrażu. Okazało się, że typowe koszty, które strona wydaje na proces arbitrażowy (z wyłączeniem egzekucji) wynosiły ok. 1.5 mln £ przy czym średnia wartość roszczenia dochodzonego przez stronę wynosiła poniżej 10 mln £. W 25% spraw, gdzie wartość roszczenia wahała się między 10-50 mln £, koszty przekroczyły 5 mln £. W ponad 50% spraw, których wartość sporu przekraczała 100 mln £, koszty wynosiły ponad 5 mln £. Prawie 75% kosztów stanowiły koszty zewnętrznej obsługi prawnej.

Chern (2010) w artykule dotyczącym roli komisji rozjemczych w inwestycjach budowlanych stwierdza:
„Statystyki pokazują, że gdyby na projekcie funkcjonowała stała komisja rozjemcza, ok. 99% spraw przekazywanych jej do rozstrzygnięcia kończyłaby się w okresie poniżej 90 dni przy kosztach rzędu 2% wartości roszczenia”.
Sami sędziowie przyznają, że alternatywne rozwiązywanie sporów (ADR) jest lepszym modelem dla rozstrzygania sporów budowlanych. Prawda jest jednak taka, że to nie sędziowie, a zamawiający wybiera metodę ich rozstrzygania.

2.3 Unikanie sporów

Uczestnicy procesu budowlanego są postrzegani jako podmioty często procesujące się między sobą. Chern (2010) podaje dane z Australii, gdzie 50% wszystkich kosztów prawnych związanych z budownictwem dotyczy właśnie sporów. W prawie 10% projektów, koszty prawne stanowiły 8%-10% ich wartości. Spory są naturalną częścią projektów budowlanych ze względu na ilość ryzyk, które potencjalnie mogą zaistnieć na projekcie. Sporów nie da się całkowicie uniknąć, ale uczestnicy procesu budowlanego powinni podjąć wszystkie możliwe środki w celu ich wyeliminowania. Pewnym utrudnieniem przy podejmowaniu tych środków może być fakt, iż często uczestnikami procesu są konsorcja, które muszą najpierw wewnątrz własnej struktury wypracować zgodne stanowiska, co często wydłuża proces decyzyjny. Unikanie sporów jest jednak możliwe poprzez należyte przygotowanie procedury realizacji inwestycji, uwzględniając w tym wybranie konsultantów, projektantów czy właściwej metody realizacji robót. Inne kluczowe aspekty pozwalające na unikanie sporów to: a) udzielenie zamówienia doświadczonemu wykonawcy, który zaoferował realną cenę za swoje prace, b) prawidłowe rozłożenie ryzyk między uczestników procesu budowlanego, c) ustalenie właściwych procedur w zakresie zarządzania czasem, zmianami, roszczeniami i sporami, a także rozstrzygania sporów (zwykłe wyłonienie komisji rozjemczej może być jednym z najbardziej efektywnych narzędzi mających na celu uniknięcie sporów).

2.4 Ustawowe komisje rozjemcze

Ustawowe komisje rozjemcze zostały uregulowane w Wielkiej Brytanii, gdzie w 1998 roku wszedł w życie Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996 (‘Ustawa’). Poza kilkoma wyjątkami, Ustawa wyposaża każdą ze stron umowy budowlanej w prawo do jednostronnego skierowania w dowolnym czasie jakiegokolwiek sporu na drogę rozjemstwa, które jest obowiązkowym etapem ustawowego rozstrzygania sporu. Przed wprowadzeniem Ustawy, głównymi sposobami rozwiązywania sporów był albo sąd powszechny albo arbitraż. Obydwa te rozwiązania okazały się jednak niesatysfakcjonujące ze względu na czas potrzebny na wydanie wyroku, koszty i znaczną ilość przesłuchań świadków. Od późnych lat 70-tych przez lata 80-te XX wieku wzrosła liczba spraw budowlanych w sądach powszechnych, co spowodowało znaczne wydłużenie w rozstrzyganiu sporów. Rozstrzygnięcia zapadały nawet po upływie dwóch lat. Podobnej ilości czasu potrzebowały sądy arbitrażowe. Co więcej branża budowlana znana była z opóźnień w płatnościach co nasiliło się w związku z recesją ekonomiczną na początku lat 90-tych. W takich okolicznościach, mając na uwadze fakt, iż sądownictwo państwowe i arbitrażowe niezbyt skuteczne egzekwowało zapłatę zasądzonych pieniędzy, rząd Wielkiej Brytanii wraz z przedstawicielami przemysłu budowlanego upoważnili lorda Michała Lathama do sporządzenia raportu na temat branży budowlanej. Opublikowany w 1994 roku raport rekomendował m.in. wprowadzenie ustawowego rozjemstwa.

Głównym celem rozjemstwa było polepszenie przepływu gotówki oraz wprowadzenie tymczasowych środków rozstrzygających kwestie sporne, ale wiążących do czasu wydania przez sąd państwowy lub arbitraż, zgodnie z maksymą: „najpierw płać, a potem się spieraj“.

W początkowej fazie rozjemstwa, jedną z obaw był brak chęci uczestniczenia w rozjemstwie przez słabszą stronę (w szczególności podwykonawców), bowiem mogłoby to zaowocować ograniczeniem możliwości zdobywania nowych kontraktów przez taką „kłótliwą“ stronę. Obawy te okazały się jednak niezasadne, a rozjemstwo szybko stało się w Wielkiej Brytanii jedną z najbardziej popularnych metod rozwiązywania sporów w umowach budowlanych.

Dzisiaj, ogólnie przyjętym faktem jest, że rozjemstwo okazało się sukcesem i wciąż jest uważane za najlepszy sposób rozwiązywania sporów w Wielkiej Brytanii. Szybkość i koszty rozjemstwa pozostają w kontraście do problemów związanych z arbitrażem i sądownictwem państwowym. Co więcej, popularność rozjemstwa skutkowała zmniejszeniem liczby spraw sądowych i arbitrażowych.

Kolejnym powodem do uznania rozjemstwa za sukces jest chęć sędziów brytyjskich do egzekwowania decyzji rozjemców. Strona przegrywająca nie może uciec przed wypełnieniem obowiązków nałożonych decyzją komisji rozjemczej (skuteczną do czasu innego rozstrzygnięcia sądu bądź arbitrażu), chyba że wykaże brak jurysdykcji sądów brytyjskich albo nadużycie podstawowych zasad prawa. Ta silna polityka egzekwowania decyzji rozjemców pomaga w osiągnięciu celu, jaki był stawiany komisjom rozjemczym, tj. przepływie gotówki w budownictwie.

2.5 Rozwiązywanie sporów na Węgrzech

Na Węgrzech przyjęto specyficzne rozwiązania w zakresie rozstrzygania sporów zaistniałych na projekcie budowlanym. Mianowicie, 1 lipca 2013 roku weszła w życie ustawa o organie eksperckim poświadczającym wykonanie robót („UOE”), która utworzyła organ ekspercki (OE) oraz zasady jego funkcjonowania. Do kompetencji OE należy wyłącznie rozstrzyganie sporów, przy czym strony niezadowolone z decyzji OE mogą odwołać się do sądu powszechnego albo arbitrażu, jeżeli ten ostatni został przewidziany w umowie. Powodem do wprowadzenia UOE był znaczący wzrost sporów sądowych dotyczących inwestycji budowlanych. Spory występowały przede wszystkim między zamawiającym a wykonawcą, ale również, w mniejszym stopniu, między wykonawcą a podwykonawcą. Rozstrzyganie sporów zajmowało lata. Przepisy UOE dotyczą wszystkich projektów budowlanych na Węgrzech. UOE stanowi, iż nieważne są zapisy umowne, które wyłączają lub ograniczają kompetencje OE albo przewidują negatywne konsekwencje dla strony inicjującej rozpoczęcie postępowania przed OE. Dlatego, jeżeli inwestycja budowlana jest wykonywana na terytorium Węgier, umowa o realizację tej inwestycji musi uwzględniać bezwzględnie obowiązujące przepisy UOE i nie jest możliwe ich ominięcie nawet przez wybranie prawa innego kraju jako prawa mającego zastosowanie do umowy.

Warto odnotować, że OE nie ma uprawnienia do rozstrzygania wszelkich sporów zaistniałych na projekcie budowlanym. Jego jurysdykcja dotyczy spraw:
a związanych z wykonawstwem robót, gdy nie został wydany protokół odbioru;
b których przedmiotem jest spór co do tego czy został wydany protokół;
c W zakresie braku wymagalnej płatności;
d W których kwestionowane jest wykonanie praw z dodatkowych zabezpieczeń umowy (gwarancji, zastawu, poręczenia).

Część 3 – Praktyka w krajach postkomunistycznych

3.1 Wstęp

W ostatnich latach kraje postkomunistyczne, w związku z ich rozwojem oraz integracją z krajami rozwiniętymi, w tym akcesją części z nich do Unii Europejskiej („UE”), otrzymały znaczące wsparcie finansowe na realizację dużych inwestycji w zakresie projektów transportowych. Część środków otrzymanych przez kraje postkomunistyczne pochodziło od międzynarodowych instytucji, takich jak Bank Światowy („BŚ”), a część od europejskich instytucji, np. z UE czy Europejskiego Banku Inwestycyjnego („EBI”).

Warto zwrócić uwagę, że właśnie takie instytucje jak EBI, Europejski Bank Rozwoju Regionalnego lub BŚ respektują i promują w swoich wytycznych zasady sprawiedliwego i wydajnego rozłożenia ryzyk. W dokumentach tych instytucji możemy znaleźć takie wytyczne jak: “warunki umowne winny być rozsądne i sprawiedliwe”, lub “warunki umowne powinny być konstruowane w ten sposób, aby ryzyka były alokowane w sposób sprawiedliwy z uwzględnieniem podstawowego celu jakim jest uzyskanie najlepszej ceny przy najbardziej wydajnym wykonaniu umowy (…) Jeżeli jest to odpowiednie, to umowy winny być oparte na uznanych międzynarodowych wzorach umownych”.

Co więcej, jeszcze przed akcesją do UE, w późnych latach 90-tych, został wprowadzony obowiązek stosowania przez kraje postkomunistyczne warunków umownych FIDIC, a więc uznanych na świecie warunków, charakteryzujących się równym traktowaniem stron i optymalną metodą realizacji robót. Obowiązek ich stosowania nakładały międzynarodowe i europejskie instytucje finansowe, które pod tym warunkiem udzielały wsparcia finansowego (obecnie, w odniesieniu do krajów które stały się członkami UE, nie ma obowiązku stosowania tych warunków jeżeli środki finansowe pochodzą z UE, chyba że dany kraj członkowski wprowadzi taki obowiązek na mocy wewnętrznego ustawodawstwa, tak jak miało to miejsce w Rumunii). Autorzy warunków umownych FIDIC w sposób zamierzony ustalili w większości tych wzorów zbalansowany podział ryzyk (z wyjątkiem warunków na realizację EPC/pod klucz, ujętych w tzw. srebrnej książce, skierowanej do sektora prywatnego).W krajach rozwiniętych powszechnie uważa się stosowanie warunków dla budowy (czerwona książka) oraz warunków dla urządzeń oraz projektowania i budowy (żółta książka) za optymalne, jako dające w dłuższej perspektywie najlepsze rezultaty i najniższy koszt realizacji projektów transportowych.

Jednakże zamawiający z krajów postkomunistycznych niechętnie stosują się do wytycznych instytucji finansujących inwestycje i zmieniają standardowy rozkład ryzyk zawarty w warunkach umownych FIDIC na niekorzyść wykonawców. Tym samym doprowadzają w istocie do tworzenia jednostronnych umów, w których równowaga stron zostaje w sposób rażący zmieniona na niekorzyść wykonawcy. Takie umowy są wypaczeniem celów, które przyświecały twórcom FIDIC i trudno w ogóle mówić, że przy umowie tak drastycznie zmieniającej warunki FIDIC, jest to jeszcze umowa oparta na tych warunkach.

W Zestawieniu Rozwiązań Zawartych w Jednostronnych Umowach (JICA, 20114) („Zestawienie”), wskazano cztery typowe modyfikacje umów, tworzące jednostronne umowy:
a nieracjonalne ograniczanie uprawnień wykonawców;
b nieracjonalne rozszerzanie obowiązków wykonawców lub przerzucanie odpowiedzialności na wykonawców;
c ograniczanie uprawnień inżynierów do dokonywania określeń na podstawie subklauzuli 3.5 warunków FIDIC (dotyczy umów opartych na warunkach FIDIC);
d ingerowanie w decyzje komisji rozjemczych (dotyczy umów, które przewidziały w swoich warunkach działanie takich komisji).

Wiele jest powodów takiego przerzucania na wykonawcę większości ryzyk związanych z realizacją inwestycji (zarówno przy umowach opartych o warunki FIDIC jak i innych umowach). Część z tych powodów to sygnalizowane we wstępie do artykułu doświadczenia okresu komunizmu, które wykształciły wciąż obecną wśród zamawiających postawę obojętności, realizowania inwestycji minimalnym wysiłkiem zamawiającego czy nie patrzenia na długoterminowe skutki podejmowanych decyzji.

Jako kolejny powód trzeba wskazać na odpowiedzialność zamawiających w stosunku do nadrzędnych jednostek za jakiekolwiek wydatki powstające w związku z realizacją inwestycji. Przerzucenie ryzyk na wykonawcę, w ocenie zamawiających, spowoduje, że wszelkie wydatki powstałe na skutek zmaterializowania ryzyk, poniesie wykonawca w ramach wynagrodzenia uzgodnionego na etapie zawierania umowy, a zamawiający nie będzie musiał się tłumaczyć z wydatków ponad uzgodnione w umowie.

Niechęć do ponoszenia ryzyk przez zamawiającego może być też spowodowana negatywnymi doświadczeniami co do dotychczasowych projektów, które uległy znacznemu wydłużeniu i wzrostowi kosztów, a także brakiem inżyniersko-menedżerskiego know-how przy kontrolowaniu wykonywania inwestycji (Bianica 2013).

Kolejnym powodem przenoszenia ryzyk na wykonawców jest fakt, iż czasem zamawiający doprowadzają do rozpoczęcia robót za wszelką cenę, bez odpowiedniego przygotowania. Powody takiego działania mogą mieć charakter finansowy (warunki nałożone przez pożyczkodawców), polityczne (zakończenie projektu przed następnymi wyborami), ekonomiczny (niezbędna potrzeba wybudowania drogi czy tunelu), czy wynikający z nieuczciwości (korupcja) lub zobowiązań międzynarodowych (dwustronnych lub wielostronnych umów dotyczących rozwoju infrastrukturalnego, np. budowy transgranicznej autostrady) etc.

Ciekawą listę powodów, którymi kierują się zamawiający, gdy tworzą jednostronne warunki umowne, można znaleźć w powołanym wyżej Zestawieniu. W artykule ograniczymy się jednak do podania tylko tych powodów tworzenia jednostronnych umów zawartych w Zestawieniu, które wyżej jeszcze nie zostały wymienione:
a brak właściwego budżetu na realizację projektu;
b brak zrozumienia przez zamawiających potrzeby właściwego rozłożenia ryzyk, umiejętności zarządzania umową oraz zrozumienia roli jaka przypada zamawiającemu;
c brak szukania konstruktywnych interpretacji prawa (w graniach dopuszczalnych prawem), uwzględniających specyfikę procesu budowlanego.

Wszystkie powyżej wskazane powody nie uwzględniają krótko i długoterminowych skutków przerzucania ryzyk na wykonawców. W praktyce bowiem projekty realizowane na podstawie jednostronnych umów nierzadko nie zostają dokończone, a prawie na pewno kończą się sporami sądowymi. Wykonawca, który zaakceptował umowę z rażąco nierównym rozłożeniem ryzyk, będzie bronił swoich praw na podstawie ogólnych zasad prawa. Na przykład, w krajach opartych na systemie prawa cywilnego, będzie korzystał z instytucji bezpodstawnego wzbogacenia czy nienależytego wykonania umowy, co może zaowocować korzystnym dla wykonawcy rozwiązaniem sporu, ze względu na sprzeczne z naturą zobowiązania i ekwiwalentności świadczeń ograniczenie odpowiedzialności zamawiającego. Drugim, jeszcze gorszym rozwiązaniem dla zamawiającego, może być rozwiązanie umowy w sytuacji, gdy nastąpi ryzyko, którego wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie. Kolejnym scenariuszem jest upadłość wykonawcy ze względu na koszty wynikłe z zaistniałego ryzyka na umowie. W obydwu ostatnich przypadkach zamawiający musi przeprowadzić nowe postępowanie mające na celu wybór nowego wykonawcy, który dokończy przerwaną inwestycję oraz rozstrzygnąć kwestie sporne z poprzednim wykonawcą.

Zamiast zrealizować projekt w podstawowym terminie, ulega on znacznemu wydłużeniu ze względu na spory lub wybór nowego wykonawcy. Oczywiście z wydłużeniem realizacji robót wiąże się też znaczny wzrost kosztów.

We wspomnianym wyżej Zestawieniu zostały także wskazane problemy wynikłe z tworzenia jednostronnych umów tj.:
a. brak wyboru oferty lub problemy z jej wyborem;
b. utrudnienia w realizacji projektu;
c. brak udziału w postępowaniu przetargowym wykonawców świadomych ryzyk i zdolnych do zrealizowania projektu;
d. udzielanie zamówienia oferentowi, który nie oszacował lub wadliwie oszacował ryzyka związane z realizacją projektu;
e. słaba jakość robót i opóźnienia w ich realizacji ze względu na brak przewidzenia ryzyk;
f. podważanie znaczenia szacunku i zaufania między stronami;
g. nieudokumentowanie roszczeń przez wykonawców;
h. częste spory między zamawiającym a wykonawcą;
i. wyższe ceny oferentów lub/oraz większe rozbieżności między ceną oferty a kosztami realizacji;
j. w ekstremalnych sytuacjach – rozwiązanie umowy.

3.2 Niewydajne alokowanie ryzyk na umowach opartych o warunki FIDIC

Niektórzy zamawiający z krajów postkomunistycznych udzielają zamówień publicznych finansowanych z Unii Europejskiej w oparciu o warunki umowne FIDIC. Jednakże zamawiający w sposób rażący przekształcają treść tych warunków, wypaczając rozkład ryzyk, jaki przyświecał twórcom tych warunków.

Główna tendencja polega na dostosowaniu umów opartych o tzw. żółtą lub czerwoną książkę do rozwiązań zawartych w srebrnej książce, w której ryzyka są w znaczący sposób przeniesione na wykonawcę. W ten sposób, zamawiający unikają podstawowych ryzyk, takich jak nieprzewidziane warunki gruntowe czy błędy w dokumentacji dostarczanej przez zamawiającego.

Trzeba zatem zwrócić uwagę, iż srebrna książka FIDIC, ze względu na specyfikę alokacji ryzyk przewidzianych dla umów EPC („pod klucz”), jest ze swojej natury nieodpowiednia do stosowania do dużych inwestycji transportowych. We wstępie do srebrnej książki FIDIC wskazał sytuacje, w których zasadne jest jej zastosowanie. Mianowicie, dla części inwestycji istotnym jest, aby cena, a często również termin zakończenia robót, były niezmienne. Chodzi o inwestycje, w których zamawiający są skłonni zapłacić więcej, często znacznie więcej, jeżeli wykonawca jest w stanie zapewnić ich, że cena i termin zakończenia nie zostaną przekroczone. Wśród takich projektów znajdziemy przede wszystkim projekty realizowane przez inwestorów komercyjnych wymagających większej pewności co do ceny, niż jest to dopuszczalne przy żółtej i czerwonej książce (tradycyjnych wzorach FIDIC). Często inwestycje te są tylko częścią bardziej skomplikowanego przedsięwzięcia i niedotrzymanie terminu realizacji inwestycji opartej na srebrnej książce może zagrozić zrealizowaniu całej inwestycji. Ponadto, w celu osiągnięcia większej pewności ceny kontraktowej, częstym wymogiem stawianym wykonawcy jest obowiązek przyjęcia ryzyka nieoczekiwanych podziemnych warunków oraz błędów w wymaganiach zamawiającego co do celu przez niego oczekiwanego. Oczywiście, jeżeli wykonawca ma wziąć na siebie takie ryzyka, to zamawiający musi umożliwić wykonawcy zweryfikowanie wszelkich niezbędnych informacji wymaganych do oszacowania ceny, w tym musi dać wykonawcy odpowiednio długi czas na wykonanie tych czynności. Zamawiający musi sobie również zdawać sprawę, iż żądanie od wykonawców poniesienia takich ryzyk musi się wiązać ze znacznym wzrostem ceny, co może czynić takie projekty nierentownymi.

Koniecznym jest, aby zamawiający byli w stanie rozróżnić między żółtą, czerwoną a srebrną książką. FIDIC wskazuje przypadki, kiedy należy zastosować czerwoną lub żółtą książkę (a tym samym kiedy nie stosować rozwiązań przyjętych w srebrnej książce):
a niewystarczająca ilość czasu dla oferentów do zweryfikowania wymagań zamawiającego lub zweryfikowania zakresu obowiązków, oszacowania ryzyk;
b jeżeli prace wymagają znacznych podziemnych prac lub będą na terenach, których oferenci nie mogą należycie zweryfikować;
c jeżeli zamawiający zamierza aktywnie nadzorować prace wykonawcy, w tym większość prac projektowych;
d jeżeli każda płatność przejściowa ma być poświadczana przez przedstawiciela zamawiającego.

Dlatego to właśnie żółta lub czerwona książka jest właściwą do zastosowania przy dużych inwestycjach transportowych. Przy takich inwestycjach teren budowy zajmuje znaczny obszar, którego gruntowne zweryfikowanie przed rozpoczęciem prac najczęściej nie jest możliwe. Co więcej, na tak dużym terenie budowy wzrasta szansa zajścia nieprzewidywalnych zmian w warunkach podpowierzchniowych w trakcie trwania inwestycji, które w żaden sposób nie mogły zostać uwzględnione w dokumentacji otrzymanej od zamawiającego. Ponadto, najczęściej zamawiający nie zapewniają wykonawcom wystarczającej ilości czasu potrzebnego do gruntownego zbadania terenu budowy czy dokumentacji dostarczanej przez zamawiającego.

Niestety, zamawiający nie biorą pod uwagę powyższych okoliczności i dokonują znaczącego przeniesienia ryzyk, które winni sami ponosić. W szczególności, zamawiający często uniemożliwiają wykonawcom żądanie dodatkowych kosztów bądź czasu w przypadku nastąpienia ryzyk w zakresie wytyczenia robót (subklauzula 4.7 warunków umownych [WK] FIDIC), złych danych dotyczących terenu budowy (subklauzula 4.10 WK FIDIC), nieprzewidywalnych warunków gruntowych (subklauzula 4.12 WK FIDIC) oraz błędów w wymaganiach zamawiającego (subklauzula 1.9 oraz 5.1 WK FIDIC żółta książka).

3.3 Stosowanie warunków FIDIC na przykładzie Rumunii

Wzory umowne FIDIC są często używane w Rumunii. Co więcej, rząd rumuński wprowadził niedawno warunki FIDIC jako część wewnętrznej legislacji5, ich stosowanie jest obecnie obowiązkowe przy większych projektach infrastrukturalnych. W zakresie projektów transportowych przetargi przeprowadzane są przez Rumuńską Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad (RGDDKiA). Dla celów niniejszego artykułu RGDDKiA będzie nazywana zamawiającym.

Od 2000 do 2010 roku władze rumuńskie stosowały przede wszystkim czerwoną książkę ze względu na ustawodawstwo rumuńskie, które wymagało obmierzania zakończonych prac przy użyciu niezmiennych jednostek oraz cen jednostkowych. Jednakże zamawiający bez przerwy napotykał problemy przy realizowaniu umów ze względu na:
a Zbyt powolne procedury wywłaszczające właścicieli terenów pod drogi, od których zależne było przekazanie placu budowy (subklauzula 2.1 WK FIDIC);
b Błędy w wytycznych (subklauzula 4.7 WK FIDIC);
c Błędy w danych o placu budowy (subklauzula 4.10 WK FIDIC);
d Konieczność poprawiania dokumentacji projektowej ze względu na inne warunki panujące na terenie robót niż wskazane w dokumentacji;
e Powolne procedury w uzyskiwaniu zezwoleń na realizację robót (subklauzula 2.2 WK FIDIC).

W ostatnich latach, zamawiający zaczęli stosować żółtą książkę (zaprojektuj-wybuduj), w celu przerzucenia powyższych problemów na wykonawcę, w tym zminimalizowania ryzyk i błędów w dokumentacji projektowej dostarczanej wykonawcy, powstających na skutek przygotowywania ich w zbyt krótkim czasie. W ten sposób, odpowiedzialność za projektowanie została przeniesiona na wykonawcę. Takie rozwiązanie zostało przyjęte przez zamawiających, bowiem dzięki niemu przygotowanie dokumentacji przetargowej zajmuje mniej czasu oraz ze względu na sztywne i krótkie terminy rozpoczęcia inwestycji finansowanych przez podmioty zewnętrzne. Wprowadzając żółtą książkę, zamawiający dokonał jednocześnie znacznych zmian w rozłożeniu ryzyk, wypaczających ich standardową alokację. W szczególności, zamawiający ograniczył swoją odpowiedzialność w zakresie:
a Ryzyka za opóźnione przekazanie terenu budowy np. z powodu przedłużających się procedur wywłaszczeniowych (subklauzula 2.1 WK FIDIC);
b Ryzyka za błędy w wytyczeniu (subklauzula 4.7 WK FIDIC);
c Ryzyka w zakresie błędów w informacjach o terenie budowy (subklauzula 4.10 WK FIDIC);
d Wzrostu cen z tytułu nieprzewidywalnych fizycznych warunków (subklauzula 4.12 WK FIDIC), przy czym zmiana rozszerzyła zakaz żądania kosztów i czasu z tytułu nieprzewidzianych okoliczności lub zdarzeń.

Przy takim przeniesieniu ryzyk, zamawiający w istocie zastosował rozwiązania zawarte w srebrnej książce, które, o czym wcześniej pisaliśmy, nie są odpowiednie dla projektów transportowych.

Niezależnie od rozłożenia ryzyk w umowie, wykonawcy wciąż napotykają szereg problemów wynikających zarówno z zapisów umownych jak i z realiów panujących w Rumunii. Tytułem przykładu można wymienić:
a. Rola inżyniera (przedstawiciela zamawiającego z uprawnieniami do samodzielnego określania istotnych kwestii w trakcie realizacji robót np. zasadności roszczeń wykonawcy i zamawiającego). Została ona drastycznie zredukowana do roli posłańca, który w zasadzie wykonuje polecenia zamawiającego, bowiem to ten ostatni akceptuje wszelkie poczynania inżyniera. Przykładowym skutkiem jest to, iż metody kalkulacji kosztów czy zasady dokumentowania ich ponoszenia są bardzo często obszarem sporów między wykonawcą i zamawiający przy biernym uczestnictwie inżyniera.
b. Uzgodnienia z gestorami sieci. Jako spółki prywatne, gestorzy sieci mają prawo do decydowania o rozwiązaniach projektowych w zakresie przesunięcia ich sieci gazowych, elektrycznych czy wodociągowych (brak uwzględnienia ich wymagań oznacza brak zgody gestorów na zrealizowanie robót). W większości przypadków właścicielami gestorów sieci są spółki zagraniczne z zarządem znajdującym się poza terenem Rumunii. Ponieważ nie ma jasnej procedury dotyczącej uzgadniania rozwiązań projektowych z gestorami sieci, dlatego ci ostatni nakładają wymagania według swojego uznania, w tym w sposób naruszający prawo.
c. Opóźnienia w płatnościach, wynikające z biurokracji i przepisów prawnych. Nie są wyjątkiem sytuacje, w których płatności poświadczone przez inżyniera odpowiednim świadectwem, następują po ponad pół rocznym opóźnieniu. W obecnych umowach RGDDKiA wprowadził zapis, zgodnie z którym płatność za roboty wykonane i poświadczone przez inżyniera następuje w terminie 80 dni od dnia zaakceptowania przez zmawiającego świadectwa płatności wystawionego przez inżyniera, przy czym zapisy umowy nie precyzują kiedy taka akceptacja przez zamawiającego nastąpi (odpowiednie zapisy zawarte we wzorze FIDIC zostały wykreślone przez warunki szczególne, które nie uregulowały tej kwestii).

Opisane powyżej praktyki owocują serią roszczeń kierowanych do komisji rozjemczych i ostatecznie – do arbitrażu.

Na skutek powyższych rozwiązań, nawet najbardziej profesjonalni wykonawcy są zmuszani do zatrudniania wyspecjalizowanych konsultantów od zarządzania roszczeniami i zamiast koncentrować się na realizowaniu robót, swoją uwagę poświęcają głównie kwestiom roszczeń. Długofalowym skutkiem jest fakt, iż wykonawcy konsekwentnie zmniejszają używane środki oraz skalę produkcji a inwestycje nie tylko ulegają przedłużeniom ale niejednokrotnie kończą się zerwaniem umowy, czego konsekwencje ponoszą ostatecznie podatnicy.

Podsumowanie:

Praktyka krajów rozwiniętych pokazuje, że zbalansowana alokacja ryzyk przynosi bardzo pozytywne skutki nie tylko dla realizacji inwestycji, ale również dla całej branży, w której zamawiający stosują takie podejście przy tworzeniu umów. Zamawiający z tamtych krajów zdają sobie sprawę, że nieracjonalne przerzucanie ryzyk na wykonawcę daje tylko pozorny pozytywny efekt w postaci braku odpowiedzialności zamawiającego za problemy na projekcie. Opisane w artykule krótko i długoterminowe skutki nie pozostawiają wątpliwości, że jednostronna alokacja ryzyk jest nieracjonalna i szkodliwa nie tylko dla wykonawców ale i dla całego społeczeństwa.

Zamawiający publiczni z krajów postkomunistycznych powinny zdawać sobie sprawę z roli jaka im przypada oraz z długoterminowych skutków podejmowanych przez nich strategicznych decyzji w zakresie ustalania treści umów czy zasad rozstrzygania sporów. Praktyka krajów rozwiniętych dostarcza im ponadto szeregu rozwiązań usprawniających proces inwestycyjny, takich jak wczesne zaangażowanie wykonawcy czy skorzystanie z ceny docelowej.

Zdając sobie sprawę z rozdźwięku między indywidualnymi interesami zamawiających a interesami branży i społeczeństwa, pozostaje wyrazić nadzieję, że problem ten zostanie w końcu dostrzeżony.

Bibliografia:

Strony internetowe:

  1. Delay & Disruption Protocol, dostępny na stronie: http://www.scl.org.uk/resources
  2. Gillion, F.: United Kingdom: Use And Misuse Of FIDIC Forms Of Contract In Central And Eastern Europe: The Worrying Trend Of Silver Book Provisions In Public Works Contracts [Online], dostępne na: http://fidic.org/sites/default/files/Frederickgil.pdf [12 July 2013].
  3. http://international.fhwa.dot.gov
  4. EIB (2011), Guide to procurement for projects financed by the EIB, http://www.eib.org/attachments/thematic/procurement_en.pdf.
  5. EBRD (2010), Procurement Policies and Rules, http://www.ebrd.com/downloads/research/policies/ppr10.pdf.
  6. http://www.europarl.europa.eu
  7. FIDIC: Annual Report 2011-2012, [Online], dostępne na stronie: http://www.fidic.org [12 July 2013].
  8. FIDIC: Statutes and By-Laws (October 2011), [Online], dostępne na stronie: http://www.fidic.org [12 July 2013].
  9. World Bank (2011), Guidelines procurement of goods, works, and non-consulting services, http://siteresources.worldbank.org/INTPROCUREMENT/Resources/278019-1308067833011/Procurement_GLs_English_Final_Jan2011.pdf.
  10. DRBF (2013) Dispute Resolution Board Concept [Online], dostępne na stronie: http://www.drb.org/concepts.htm [20 Aug 2013].
  11. Guidance for Adjudicators, Construction Umbrella Bodies Adjudication Tasks Group [Online], dostępne na stronie: http://www.scl.org.uk/files/GfA_0207.pdf [20 Aug 2013].
  12. ICC (2012) International Court of Arbitration Bulletin, VOL 23/Number 2 – 2012
  13. Housing Grants, Construction and Regeneration Act (1996) [Online], Available dostępne na stronie:http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/53 [20 Aug 2013].
  14. CUB: Users’ guide to adjudication dostępne na stronie: http://www.scl.org.uk/files/CUB_Users_Guide_May_2003.pdf [20 Aug 2013].
  15. CUB. Guidance fo Adjudicators dostępne na stronie: http://www.scl.org.uk/files/GfA_0207.pdf [20 Aug 2013].
  16. Metcalf vs U.S., Uninated States Court of Appeals for the Federal Circuit, dostepne na: http://www.cafc.uscourts.gov/images/stories/opinions-orders/13-5041.Opinion.2-7-2014.1.PDF
  17. Scheme for Construction Contracts (England and Wales) Regulations 1998 [Online], dostępne na stronie: http://www.legislation.gov.uk/uksi/1998/649/made [20 Aug 2013].
  18. Lloyd, H. (2009) Some thoughts on NEC3 International Construction Law Review [Online], dostępne na stronie: www.neccontract.com [12 April 2013].
  19. Seppälä, S. R. (2012) How Not to Interpret the FIDIC Disputes Clause: The Singapore Court of Appeal Judgment in the Persero Case [Online], dostępne na stronie: http://www.whitecase.com/files/Publication/36c4bf94-23c0-44df-85fb-d090c635ffb1/Presentation/PublicationAttachment/82c6372a-76f9-40ef-99d1-d2fc68a7f86b/article-How-not-to-interpret-FIDIC-Disputes-Clause-April2012.pdf [Feb 2014]
  20. Users‘ Guide To Adjudication, Construction Umbrella Bodies Adjudication Task Group, April 2003 (“Users’ Guide“) [Online], dostępne na stronie: http://www.scl.org.uk/files/CUB_Users_Guide_May_2003.pdf [20 Aug 2013].

Książki, artykuły

  1. Banica,C. (2013). Standard forms of construction contracts in Romania. Urbanism. Arhitectură. Construcţii Vol. 4, Nr. 4.
  2. FIDIC (2000). The FIDIC Contracts Guide. First Edition. Laussane.
  3. FIDIC (2011). FIDIC Procurement Procedures Guide. First Edition. Laussane.
  4. FIDIC (1999). Conditions of Contract for Construction. First Edition 1999.
  5. FIDIC (1999). Conditions of Contract for Plant and Design-Build. First Edition 1999.
  6. FIDIC (1999): Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects. First Edition 1999.
  7. FIDIC (2010). Conditions of Contract for Construction. MDB Harmonised Edition 2010.
  8. FIDIC (2009). Conditions of Subcontract for Construction. Test Edition 2009.
  9. FIDIC (2008). Conditions of Contract for Design, Build and Operate Projects. First Edition 2008.
  10. Klee, L. (2013), Teodorescu, C. A. Romanian Experience with FIDIC Forms in Roads and Bridges Construction, International Construction Law Review, Informa, London.
  11. Knutson, R. (2005) FIDIC An Analysis of International Construction Contracts. Kluwer Law International, London.
  12. Flyvbjerg, B. and Stewart, A. (2012) Olympic Proportions: Cost and Cost Overrun at the Olympics 1960-2012 [Online], Available: http://papers.ssrn.com [3 January 2014].
  13. Hartlev, K., Liljenbøl, M.W. (2013) Changes to Existing Contracts Under the EU Public Procurement Rules and the Drafting of Review Clauses to Avoid the Need for a New Tender Public Procurement Law Review. Issue 2 2013. Sweet & Maxwell
  14. Hoffman, S. L. (2008) The Law and Business of International Project Finance: A Resource for Governments, Sponsors, Lawyers, and Project Participants. Cambridge University Press.
  15. Klee, L. (2012) Smluvní vztahy výstavbových projektů. Wolters kluwer. Prague.
  16. Winch G. (2010), Managing construction projects.Oxford, Wiley-Blackwell.Kleine-Möller, N., Merl, H. (2009) Handbuch des privaten Baurechts. Verlag C.H. Beck. München.
  17. Vygen, K. and Joussen, E. (2013) Bauvertragsrecht nach VOB und BGB Handbuch des privaten Baurechts. Fifth Edition. Werner Verlag. Köln.
  18. Balazs, T. Klee, L. Gulyas, T. (2014) „FIDIC Contracts and Hungarian law: Important aspects of using FIDIC Contracts in Hungary” [2014] ICLR 138.
  19. Butera, G. (2014) „Untangling the Enforcement of DAB Decisions” [2014] ICLR 036. Volume 31, 2014 – Part 1.
  20. Chern, C. (2010) The Law of Construction Disputes. London: Informa, 2010.
  21. Chern, C. (2012). Chern on Dispute Boards, 2nd Edition. London: Wiley
  22. Klee, L. (2012) Smluvní vztahy výstavbových projektů. Wolters kluwer. Prague.
  23. LLOYD, H. and JONES, D.S. (2014) „Introduction“ [2014] ICLR 001. Volume 31, 2014 – Part 1.
  24. ICC International Court of Arbitration Bulletin Vol 22/Number 1-2011.
  25. C. Chern, The Dispute Board Federation and the Role of Dispute Boards in Construction – Benefits without Burden, Revista del Club Español del Arbitraje, Volume 2010, Issue 9.
  26. Jamka, M., Morek,R. (2013) Dispute Avoidance and Resolution under FIDIC Rules and Procedure: Polish Experience, presented at the seminar Making a Success out of a Construction Project: International FIDIC Standards and their Implementation in Ukraine. Kiev

1 http://international.fhwa.dot.gov

2 The AASHTO Guide Specifications for Highway Constructions

3 Pamiętać jednak należy, że Protokół powstał na gruncie prawa angielskiego, i nie wszystkie jego rozwiązania będą nadawały się do stosowania w umowie podlegającej prawu polskiemu

4 JICA (2011), Zestawienie Rozwiązań Zawartych w Jednostronnych Umowach, przeznaczone do wykorzystania wraz ze wzorami dokumentacji przetargowej używanej przez JICA w ramach instrumentu – Japońskiej Oficjalnej Pomocy w Rozwoju (Japan ODA): http://www.jica.go.jp/activities/schemes/finance_co/procedure/guideline/pdf/check_e.pdf (obowiązuje od 1 marca 2014 roku). Zestawienie to ma głównie na celu zweryfikowanie czy dana umowa została sporządzona właściwe (z zachowaniem równowagi stron) czy też została sporządzona w sposób jednostronnie korzystny dla zamawiającego.

5 Ustawa nr 1405/2010 z 28 grudnia 2012 roku o obiektach inwestycyjnych w projektach infrastrukturalnych o znaczeniu narodowym, finansowanych z pieniędzy publicznych