Sygnatura akt C-454/06

Wyrok

Trybunału Sprawiedliwości

z dnia 19 czerwca 2008 r.

C-454/06

1. Pojęcie 'udzielać’ zawarte w art. 3 ust. 1, art. 8 i 9 dyrektywy 92/50 odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi należy interpretować w ten sposób, że nie obejmuje ono sytuacji, w której usługi świadczone na rzecz instytucji zamawiającej przez pierwotnego usługodawcę zostają przeniesione na innego usługodawcę działającego w formie spółki kapitałowej, w której pierwotny usługodawca jest jedynym akcjonariuszem, posiadającym kontrolę nad nowym usługodawcą i udzielającym mu poleceń, jeżeli pierwotny usługodawca w dalszym ciągu przyjmuje odpowiedzialność za poszanowanie zobowiązań umownych.

W istocie zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni.

W tym względzie, o ile istotnie zastąpienie kontrahenta, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia poprzez nowego kontrahenta, należy uznać za taką istotną zmianę danego zamówienia publicznego, chyba że to zastąpienie zostało przewidziane w ramach pierwotnego zamówienia, np. w formie podwykonawstwa, to jednak wewnętrzna reorganizacja kontrahenta nie zmienia w sposób istotny postanowień pierwotnego zamówienia. Zatem gdy nowy kontrahent jest spółką w 100% zależną od dawnego kontrahenta, tej drugiej spółce przysługuje prawo do wydawania poleceń oraz te dwie spółki związane są umową o wyłączeniu zysków i strat, to działanie takie nie stanowi zmiany istotnego postanowienia zamówienia, która mogłaby zostać zakwalifikowana jako nowe udzielenie zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50.

(por. pkt 34, 35, 40, 43-45; pkt 1 sentencji)

2. Pojęcie 'udzielać’ zawarte w art. 3 ust. 1, art. 8 i 9 dyrektywy 92/50 odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi należy interpretować w ten sposób, że nie obejmuje ono dostosowania pierwotnej umowy do zmienionych okoliczności zewnętrznych, takich jak przeliczenie na euro cen pierwotnie wyrażonych w walucie krajowej, minimalna obniżka tych cen celem ich zaokrąglenia oraz odniesienie do nowego wskaźnika cen, w sytuacji, w której zastąpienie poprzednio ustalonego wskaźnika zostało przewidziane w pierwotnej umowie.

W tym względzie w przypadku, w którym ze względu na wprowadzenie euro istniejące zamówienie zostało zmienione w ten sposób, że ceny pierwotnie wyrażone w walucie krajowej zostały przeliczone na euro, nie chodzi o istotną zmianę umowy, lecz jedynie o dostosowanie zamówienia do zmienionych okoliczności zewnętrznych, o ile kwoty w euro zostaną zaokrąglone zgodnie z obowiązującymi przepisami. Ponadto takie przeliczenie cen na euro w czasie trwania zamówienia może się odbyć przy jednoczesnym dostosowaniu ich właściwych wartości, nawet przekraczając kwotę dopuszczoną zgodnie z przepisami dotyczącymi wprowadzenia euro, nie stanowiąc przy tym nowego zamówienia publicznego, pod warunkiem że tego rodzaju dostosowanie jest minimalne i jest uzasadnione w sposób obiektywny, co ma miejsce, w przypadku gdy ma to ułatwić wykonanie zamówienia, np. poprzez uproszczenie działań związanych z wystawianiem faktury. W zakresie dotyczącym ponownego sformułowania postanowienia dotyczącego indeksacji należy stwierdzić, że odniesienie do nowego wskaźnika cen nie jest zmianą podstawowych warunków zamówienia mogących stanowić udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50, ponieważ owo ponowne sformułowanie ograniczyło się do zastosowania postanowień umowy podstawowej w zakresie dotyczącym uaktualnienia postanowień dotyczących indeksacji.

(por. pkt 34, 35, 57, 58, 61, 68, 69; pkt 2 sentencji)

3. Pojęcie 'udzielać’ zawarte w art. 3 ust. 1, art. 8 i 9 dyrektywy 92/50 odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi należy interpretować w ten sposób, że nie obejmuje ono sytuacji, w której w czasie obowiązywania zamówienia na usługi udzielone usługodawcy na czas nieokreślony instytucja zamawiająca ponownie uzgadnia z usługodawcą w drodze aneksu do umowy postanowienie o braku wypowiedzenia umowy przez trzy lata, które w chwili dokonywania nowych uzgodnień już nie obowiązywało, i ponadto, w której instytucja zamawiająca uzgadnia z usługodawcą ustanowienie wyższego rabatu niż rabat przewidziany pierwotnie na niektóre ceny zależne od ilości w określonym zakresie usług.

W istocie, biorąc pod uwagę, że dla celów ustalenia, czy zawarcie nowego postanowienie o braku wypowiedzenia umowy stanowi udzielenie nowego zamówienia, właściwym kryterium jest kwestia, czy to postanowienie należy uznać za istotną zmianę pierwotnej umowy, ponieważ postanowienie nieprowadzące do zagrożenia zniekształcenia konkurencji na niekorzyść nowych, potencjalnych oferentów, nie może zostać zakwalifikowane jako taka zmiana i w konsekwencji nie stanowi udzielenia nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50.

W odniesieniu do przewidzianego w aneksie podwyższenia stawki rabatu mającego porównywalny skutek gospodarczy z zastosowaniem niższej ceny i które może być interpretowane jako objęte postanowieniami umowy podstawowej, to nie może ono być uznane za istotną zmianę umowy i w związku z tym nie może prowadzić do udzielenia nowego zamówienia publicznego w rozumieniu dyrektywy 92/50. Ponadto podwyższenie rabatu w sposób skutkujący obniżeniem wynagrodzenia otrzymywanego przez usługodawcę względem wynagrodzenia przewidzianego pierwotnie nie zmienia równowagi ekonomicznej umowy na korzyść usługodawcy. Jednocześnie sam fakt, że instytucja zamawiająca uzyskuje większy rabat na część usług będących przedmiotem zamówienia nie prowadzi do zakłóceń konkurencji na niekorzyść potencjalnych oferentów.

(por. pkt 76, 79, 80, 83-87; pkt 3 sentencji)

ZOTSiS 2008/6/I-4401, www.eur-lex.europa.eu, Dz.U.UE.C.2008/209/8, ECR 2008/6/I-4401

410027

Dz.U.UE.L.1992.209.1: art. 3 ust. 1; art. 8; art. 9

Dz.U.2013.907: art. 2 pkt 13; art. 7 ust. 1; art. 140; art. 144 ust. 1

glosa częściowo krytyczna: Sołtysińska A. Glosa do wyroku TS z dnia 19 czerwca 2008 r., C-454/06.

glosa: Wicik G. Glosa do wyroku TS z dnia 19 czerwca 2008 r., C-454/06.

Opinia Rzecznika Generalnego

Streszczenie

Streszczenie wyroku

1. Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień publicznych na usługi – Dyrektywa 92/50 – Udzielanie zamówień publicznych – Pojęcie – Zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania

(dyrektywa Rady 92/50, art. 3 ust. 1, art. 8, 9)

2. Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień publicznych na usługi – Dyrektywa 92/50 – Udzielanie zamówień publicznych – Pojęcie – Zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania

(dyrektywa Rady 92/50, art. 3 ust. 1, art. 8, 9)

3. Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień publicznych na usługi – Dyrektywa 92/50 – Udzielanie zamówień publicznych – Pojęcie – Zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania

(dyrektywa Rady 92/50, art. 3 ust. 1, art. 8, 9)

(por. pkt 34, 35, 40, 43-45; pkt 1 sentencji)

(por. pkt 34, 35, 57, 58, 61, 68, 69; pkt 2 sentencji)

(por. pkt 76, 79, 80, 83-87; pkt 3 sentencji)

Wstęp

W sprawie C-454/06

mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 234 WE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Bundesvergabeamt (Austria) postanowieniem z dnia 10 listopada 2006 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 13 listopada 2006 r., w postępowaniu:

pressetext Nachrichtenagentur GmbH

przeciwko

Republice Austrii (Bund),

APA-OTS Originaltext-Service GmbH,

APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung,

TRYBUNAŁ (trzecia izba),

w składzie: A. Rosas, prezes izby, U. Lõhmus, J.N. Cunha Rodrigues (sprawozdawca), A.Ó Caoimh i A. Arabadjiev, sędziowie,

rzecznik generalny: J. Kokott,

sekretarz: B. Fülöp, administrator,

uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 24 stycznia 2008 r.,

rozważywszy uwagi przedstawione:

– w imieniu pressetext Nachrichtenagentur GmbH, przez G. Estermanna, Rechtsanwalt,

– w imieniu Republiki Austrii (Bund) przez A. Schittengrubera oraz C. Mayra, działających w charakterze pełnomocników,

– w imieniu APA-OTS Originaltext-Service GmbH oraz APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung przez J. Schramma, Rechtsanwalt,

– w imieniu rządu austriackiego przez M. Fruhmanna oraz C. Mayra, działających w charakterze pełnomocników,

– w imieniu rządu francuskiego przez J.-C. Gracię, działającego w charakterze pełnomocnika,

– w imieniu rządu litewskiego przez D. Kriaučiūnasa, działającego w charakterze pełnomocnika,

– w imieniu Komisji Wspólnot Europejskich przez D. Kukoveca oraz R. Sauera, działających w charakterze pełnomocników,

po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 13 marca 2008 r.,

wydaje następujący

Uzasadnienie

Wyrok

1 Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.U. L 209, s. 1) i dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395, s. 33) zmienionej dyrektywą. 92/50 (zwanej dalej 'dyrektywą 89/665′).

2 Wniosek ten został przedstawiony w ramach sporu pomiędzy pressetext Nachrichtenagentur GmbH (zwaną dalej PN) z jednej strony a Republiką Austrii (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH (zwaną dalej 'APA-OTS’) i APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung (zwaną dalej 'APA’) z drugiej strony, w przedmiocie zamówienia publicznego z zakresu usług agencji informacyjnej.

Ramy prawne

Uregulowania wspólnotowe

3 Artykuł 3 ust. 1 dyrektywy 92/50 stanowi:

’Instytucje zamawiające, udzielając zamówień publicznych na usługi lub organizując konkursy na projekty, stosują procedury dostosowane do przepisów niniejszej dyrektywy.’

4 Zgodnie z art. 8 tej dyrektywy 92/50:

’Zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I A, udziela się zgodnie z przepisami tytułów III-VI.’

5 Artykuł 9 tej dyrektywy stanowi:

’Zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I B, udziela się zgodnie z art. 14 i 16.’

6 Artykuł 10 tej dyrektywy stanowi:

’Zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione zarówno w załączniku I A, jak i w załączniku I B, udziela się zgodnie z przepisami tytułów III-VI, w przypadku gdy wartość usług wymienionych w załączniku I A jest większa niż wartość usług wymienionych w załączniku I B. W przypadku gdy tak nie jest, są one udzielane zgodnie z art. 14 i 16.’

7 Artykuł 11 ust. 3 tej dyrektywy stanowi:

’3. Instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień publicznych na usługi w procedurze negocjacyjnej, bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, w następujących przypadkach:

[…]

e) w przypadku usług dodatkowych, nieprzewidzianych ani w projekcie pierwotnie rozważanym, ani w pierwotnie zawartej umowie, które jednak z uwagi na nieprzewidziane wydarzenia, stały się niezbędne do wykonania usługi w niej określonej, pod warunkiem że zamówienie udzielone jest usługodawcy świadczącemu takie usługi:

– gdy takie dodatkowe usługi ze względów technicznych i ekonomicznych nie mogą być oddzielone od głównego zamówienia bez istotnej uciążliwości dla instytucji zamawiających, lub

– gdy takie usługi mogą być oddzielone od wykonania pierwotnego zamówienia, lecz są ściśle niezbędne do jego zakończenia.

Jednakże łączna wartość szacunkowa udzielonych zamówień na usługi dodatkowe nie może przekroczyć 50 % wartości głównego zamówienia;

f) w przypadku nowych usług, polegających na powtórzeniu podobnych usług, powierzonych usługodawcy, któremu te same instytucje zamawiające udzieliły wcześniejszego zamówienia, pod warunkiem że usługi te zgodne są z zasadniczym projektem, będącym podstawą pierwotnego zamówienia, udzielonego zgodnie z procedurami określonymi w ust. 4. W momencie zaproszenia do składania ofert na pierwszy projekt, gdy mają zastosowanie przepisy art. 7, instytucja zamawiająca informuje o możliwości zastosowania procedury negocjacyjnej oraz uwzględnia całkowity szacunkowy koszt następnych usług. Niniejsza procedura może być zastosowana jedynie w ciągu trzech lat po zawarciu pierwotnego zamówienia.’

Postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne

8 APA została założona w Austrii po zakończeniu drugiej wojny światowej. Przyjęła ona formę spółdzielni, której członkami stały się prawie wszystkie dzienniki oraz radio i telewizja austriackie ORF. Wraz ze swymi spółkami zależnymi, APA jest przodującym podmiotem na austriackim rynku agencji informacyjnych i tradycyjnie wykonuje na rzecz Republiki Austrii (Bund) różnego rodzaju usługi z zakresu agencji informacyjnej.

9 PN istnieje na austriackim rynku agencji informacyjnych od roku 1999, lecz jedynie w bardzo ograniczonym stopniu wykonywała komunikaty prasowe na rzecz austriackich władz federalnych. PN zatrudnia mniej dziennikarzy od spółki APA i nie posiada tak dużego archiwum jak APA.

10 W roku 1994, a więc przed przystąpieniem do Unii Europejskiej, Republika Austrii (Bund) zawarła z APA umowę (zwaną dalej umową podstawową), która przewiduje świadczenie pewnych usług za wynagrodzeniem. Umowa ta umożliwia austriackim władzom federalnym przede wszystkim pozyskiwanie i wykorzystywanie aktualnych informacji (tak zwana 'usługa podstawowa’), korzystanie z informacji i komunikatów prasowych o charakterze historycznym pochodzących z bazy danych APA, tak zwanej 'APADok’ oraz używanie oryginalnego serwisu tekstowego spółki APA, zwanego 'OTS’ zarówno w celu pozyskiwania informacji jak i w celu publikowania własnych komunikatów prasowych. Baza danych APADok zawiera dane z zakresu usługi podstawowej począwszy od 1 stycznia 1988 r. oraz komunikaty opracowane w ramach usługi OTS począwszy od 1 czerwca 1989 r.

11 Umowa podstawowa została zawarta na czas nieokreślony, przy czym ujęto w niej postanowienie, na mocy którego strony zrzekły się prawa do wypowiedzenia umowy do dnia 31 grudnia 1999 r.

12 Artykuł 2 lit. c) umowy podstawowej przewidywał:

’W ramach korzystania on line z usług informacyjnych APA określonych w art. 1 APA naliczy tytułem wynagrodzenia za użytkowanie systemu elektronicznego przetwarzania danych cenę odpowiadającą cenie za użytkowanie na najniższym poziomie taryfy oficjalnej za minutę CPU (czas netto) (obecnie 67 ATS, bez VAT za minutę CPU) pomniejszoną o 15 %.’

13 Umowa ta zawierała również postanowienia dotyczące daty pierwszej podwyżki cen, maksymalnej kwoty każdej podwyżki oraz indeksacji cen na podstawie wskaźnika cen konsumenckich w roku 1986, przy czym wartością odniesienia był wskaźnik liczbowy ustalony dla roku 1994. W tym zakresie art. 5 ust. 3 wskazanej umowy przewidywał w szczególności, że '[…] ustanawia się w sposób wyraźny stałość wynagrodzeń przewidzianych w art. 2 lit. a) i b). W zakresie obliczania indeksacji, należy przyjąć wskaźnik cen konsumenckich 86 (VPI 86) opublikowany przez austriacki centralny urząd statystyczny (ÖSTAT) lub zastępujący go wskaźnik’.

14 We wrześniu 2000 r. APA założyła pozostającą w 100 % w jej posiadaniu spółkę zależną APA-OTS w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Między obiema spółkami istnieje umowa o wyłączeniu zysków i strat, z której wedle informacji APA i APA-OTS wynika, że APA-OTS jest pod względem finansowym, organizacyjnym i ekonomicznym włączona do przedsiębiorstwa APA i przy prowadzeniu swych spraw i zarządzaniu jest zobowiązana do postępowania zgodnie z poleceniami APA. APA-OTS jest ponadto zobowiązana do przekazywania na rzecz APA swych nadwyżek rocznych, podczas gdy APA w zamian za to zobowiązana jest do wyrównania ewentualnych rocznych niedoborów powstałych w APA-OTS.

15 We wrześniu 2000 r. APA powierzyła APA-OTS prowadzenie działalności w zakresie usługi OTS. O tej zmianie Republika Austrii została poinformowana w październiku 2000 r. Upoważniony do reprezentacji pracownik APA zapewnił władze austriackie, że po wyodrębnieniu APA ponosi odpowiedzialność 'solidarnie’ z APA-OTS i że generalnie istniejąca usługa nie ulegnie zmianie. Władze austriackie udzieliły następnie zgody na świadczenie usługi OTS przez APA-OTS i od tej chwili wynagrodzenia za tę usługę były przekazywane bezpośrednio do APA-OTS.

16 Ponadto postanowienia umowy podstawowej zostały zmienione na mocy zawartego w roku 2001 aneksu pierwszego, który wszedł w życie 1 stycznia 2002 r. Ze względu na zmianę waluty na euro, aneks ten dostosował pierwotne zamówienie w sposób wskazany w pkt 17-20 niniejszego wyroku.

17 Po pierwsze, kwota rocznego wynagrodzenia za korzystanie z artykułów prasowych i archiwów określona w wysokości 10 080 000 ATS została zastąpiona kwotą 800 000 EUR. Ze względu na postanowienie dotyczące indeksacji, cena za rok 2002 powinna była wynieść 11 043 172 ATS (w związku ze zmianą waluty na euro zaokrąglona na 802 538,61 EUR). Podjęto jednak decyzję, że cena nie zostanie określona na tę kwotę, lecz na okrągłą kwotę 800 000 EUR, co skutkuje obniżką o 0,3 %.

18 Po drugie, cena za korzystanie z usług informacyjnych APA w systemie on line, określona na 67 ATS za minutę została zastąpiona ceną 4,87 EUR za minutę. Pomijając zaokrąglenie dokonane ze względu na zmianę waluty na euro, właściwa wartość tej ceny nie uległa zmianie.

19 Po trzecie, w zakresie obliczania indeksacji, wskaźnik liczbowy ustalony dla roku 1994 na podstawie wskaźnika cen konsumenckich w roku 1986 r. został jako punkt odniesienia zastąpiony wskaźnikiem liczbowym ustalonym dla roku 2001 na podstawie wskaźnika cen konsumenckich w roku 1996. W tym względzie aneks pierwszy zmienił między innymi art. 5 ust. 3 umowy podstawowej, który uzyskał następujące brzmienie.

’Ustanawia się w sposób wyraźny stałość wynagrodzeń przewidzianych w art. 2 lit. a) i b). W zakresie obliczania indeksacji, należy przyjąć wskaźnik cen konsumenckich 96 (VPI 96) opublikowany przez austriacki centralny urząd statystyczny (ÖSTAT) lub zastępujący go wskaźnik.’

20 Po czwarte, na zasadzie odstępstwa od wskazanego mechanizmu indeksacji, niektóre ceny zostały natychmiast określone dla lat 2002-2004. Cena wynosząca 8,50 ATS od wiersza za umieszczenie komunikatów prasowych w ramach usługi OTS została zastąpiona ceną określoną na 0,66 EUR od wiersza za rok 2002, 0,67 EUR za rok 2003 r. i 0,68 EUR za rok 2004. Gdyby zostało zastosowane postanowienie dotyczące indeksacji, cena powinna ulec podwyższeniu do 9,31 ATS od wiersza (w zaokrągleniu 0,68 EUR od wiersza) za rok 2002. W związku z tym cena została obniżona o 2,94 % za rok 2002 i o 1,47 % za rok 2003.

21 W ramach aneksu drugiego, zawartego w październiku 2005r., który wszedł w życie 1 stycznia 2006 r. przyjęto dwie zmiany umowy podstawowej. Umowa ta została na mocy aneksu drugiego zmieniona w sposób wskazany w pkt 22 i 23 niniejszego wyroku.

22 Po pierwsze, postanowienie o braku wypowiedzenia umowy, uzgodnione w umowie podstawowej do dnia 31 grudnia 1999 r. zostało przewidziane ponownie do dnia 31 grudnia 2008 r.

23 Po drugie, rabat udzielony w zakresie ceny za korzystanie on line z usług informacyjnych APA określony w umowie podstawowej w wysokości 15 % został podwyższony do 25 %. W tym zakresie, na mocy aneksu drugiego, art. 2 lit. c) umowy podstawowej uzyskał następujące brzmienie:

’Wskazane poniżej postanowienia [umowy podstawowej zmienionej aneksem pierwszym] zostaną zmienione w następujący sposób z dniem 1 stycznia 2006 r:

1. W art. 2 lit. c) stawka 15 % zostaje zastąpiona stawką 25 %.

[…]

24 W roku 2004 PN złożył Republice Austrii (Bund) ofertę dotyczącą swych usług z zakresu agencji informacyjnej, lecz nie doprowadziło to do zawarcia umowy.

25 W odwołaniach złożonych w dniu 4 i 19 lipca 2006 r. PN żąda od Bundesvergabeamt stwierdzenia, że podział zamówienia podstawowego wskutek restrukturyzacji APA w roku 2000 oraz aneksy zawarte w latach 2001 i 2005, określone przez PN jako 'zamówienia udzielone de facto’ były niezgodne z prawem i posiłkowo żąda ona stwierdzenia, że wybór omawianych procedur udzielania zamówień był również niezgodny z prawem.

26 W odniesieniu do terminów na złożenie odwołań Bundesvargabeamt wskazuje, że kwestionowane działania miały miejsce w latach 2000, 2001 i 2005, jednakże przewidziany w prawie krajowym środek prawny przeciwko niezgodnemu z prawem udzielaniu zamówień publicznych (tzn. wniosek o stwierdzenie naruszenia skutkujący anulowaniem umowy) został wprowadzony dopiero później z mocą od dnia 1 lutego 2006 r. Termin przewidziany dla tego środka wynosi sześć miesięcy od sprzecznego z prawem udzielenia zamówienia. Bundesvergabeamt uznaje jednakże za słuszne zastosowanie § 1496 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym terminy przedawnienia nie mogą biec, jeżeli nie mogą być stosowane przewidziane procedury odwoławcze, przy założeniu że zastosowanie tego przepisu byłoby zgodne z prawem wspólnotowym.

27 W tych okolicznościach Bundesvergabeamt postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

’1) Czy pojęcie 'udzielając’ zawarte w art. 3 ust. 1 dyrektywy 92/50[…] i pojęcie 'udziela się’ zawarte w art. 8 i 9 dyrektywy 92/50[…] należy interpretować w ten sposób, że obejmuje ono również stany faktyczne, w których instytucja zamawiająca zamierza w przyszłości pozyskiwać usługi od usługodawcy w formie spółki kapitałowej, jeżeli usługi te były wcześniej świadczone przez innego usługodawcę, który jest jedynym udziałowcem przyszłego usługodawcy, i który posiada jednocześnie nad przyszłym usługodawcą władztwo w zakresie poleceń? Czy w takiej sytuacji ma znaczenie okoliczność, że dla instytucji zamawiającej nie ma pewności, czy w czasie całego okresu trwania pierwotnej umowy, udziały w spółce będącej przyszłym usługodawcą nie zostaną w całości lub w części zbyte na rzecz osób trzecich i nie ma również pewności, czy w czasie całego okresu trwania pierwotnej umowy nie zmieni się skład członkowski pierwotnego usługodawcy, działającego w formie spółdzielni?

2) Czy pojęcie 'udzielając’ zawarte w art. 3 ust. 1 dyrektywy 92/50[…] i pojęcie 'udziela się’ zawarte w art. 8 i 9 dyrektywy 92/50[…] należy interpretować w ten sposób, że obejmuje ono również stany faktyczne, w których instytucja zamawiająca uzgadnia z usługodawcami – w czasie obowiązywania umowy o wspólne świadczenie usług zawartej z nimi na czas nieokreślony – zmianę wynagrodzenia za pewne usługi umowne i redaguje na nowo klauzulę waloryzacyjną, jeżeli zmiany te prowadzą do zmienionego wynagrodzenia i są dokonywane ze względu na wprowadzenie euro?

3) Czy pojęcie 'udzielając’ zawarte w art. 3 ust. 1 dyrektywy 92/50[…] i pojęcie 'udziela się’ zawarte w art. 8 i 9 dyrektywy 92/50[…] należy interpretować w ten sposób, że obejmuje ono również stany faktyczne, w których instytucja zamawiająca uzgadnia z usługodawcami – w czasie obowiązywania umowy o wspólne świadczenie usług zawartej z nimi na czas nieokreślony – poprzez zmianę umowy, z jednej strony ponowne postanowienie o braku wypowiedzenia umowy przez trzy lata, które w chwili dokonywania nowych uzgodnień już nie obowiązywało, przy czym z drugiej strony, przy tej zmianie umowy ustanowiono ponadto wyższy niż poprzednio rabat w odniesieniu do pewnych wynagrodzeń zależnych od ilości w zakresie określonego zakresu usług?

4) W przypadku potwierdzenia, że zaistniało udzielenie zamówienia publicznego w rozumieniu jednego z pierwszych trzech pytań: czy art. 11 ust. 3 lit. b) dyrektywy 92/50[…] lub inne przepisy prawa wspólnotowego, a w szczególności zasadę przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że pozwalają one instytucji zamawiającej na udzielenie zamówienia na usługi w pojedynczej umowie o świadczenie usług w drodze procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, gdy części usług są objęte prawami wyłącznymi, o jakich mowa w art. 11 ust. 3 lit b) dyrektywy 92/50[…]; lub czy zasada przejrzystości lub inne przepisy prawa wspólnotowego nakazują przy udzielaniu zamówienia na usługi w przeważającej mierze niepriorytetowe, aby w takim przypadku, przed udzieleniem zamówienia opublikować jednak ogłoszenie w celu umożliwienia dokonania przez zainteresowane przedsiębiorstwa weryfikacji, czy przedmiotem zamówienia są rzeczywiście usługi objęte prawem wyłącznym; lub czy przepisy prawa wspólnotowego dotyczące udzielania zamówień publicznych nakazują, aby w takim przypadku zamówienie na usługi mogło być udzielone jedynie w osobnych procedurach udzielania zamówień – w zależności od tego, czy istnieje prawo wyłączne, aby przynajmniej w części umożliwić konkurencję przy udzielaniu zamówień?

5) W przypadku udzielenia odpowiedzi na pytanie czwarte w ten sposób, że instytucja zamawiająca może udzielić zamówienia łącznie na usługi nieobjęte prawami wyłącznymi i na usługi objęte prawami wyłącznymi w pojedynczej procedurze udzielania zamówień: czy przedsiębiorca niemający prawa do korzystania z danych objętych wyłącznym prawem przedsiębiorstwa mającego pozycję dominującą na rynku może w tym zakresie wykazać swoją zdolność do pełnego wykonania usług objętych zamówieniem na rzecz instytucji zamawiającej w ten sposób, że powoła się na art. 82 WE i wynikający z tego przepisu obowiązek przedsiębiorstwa mającego pozycję dominującą na rynku państwa członkowskiego WE, które ma prawo do korzystania z danych i do udostępnienia tych danych na stosownych warunkach?

6) W przypadku udzielenia odpowiedzi na pytania pierwsze, drugie i trzecie w ten sposób, że w wyniku częściowego przejęcia umowy w roku 2000 lub w wyniku jednej lub obydwu wskazanych zmian w umowie miało miejsce udzielenie nowego zamówienia i ponadto w przypadku udzielenia odpowiedzi na pytanie czwarte w ten sposób, że przy udzielaniu zamówienia w drodze osobnej procedury na usługi nieobjęte prawami wyłącznymi lub przy udzielaniu zamówienia obejmującego pełny zakres usług (tu: komunikaty prasowe, usługi podstawowe i prawa do używania APADok) instytucja zamawiająca miała obowiązek publikacji ogłoszenia w celu zachowania przejrzystości lub możliwości weryfikacji planowanego zamówienia:

Czy pojęcia 'uszczerbku’ zawarte w art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665[…] lub słowa 'doznały uszczerbku’ zawarte w art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665[…] należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak niniejsza, przedsiębiorca doznał uszczerbku w rozumieniu wskazanych przepisów dyrektywy 89/665[…], gdy została mu odebrana możliwość wzięcia udziału w procedurze udzielenia zamówienia z tego względu, że przed udzieleniem zamówienia instytucja zamawiająca nie opublikowała ogłoszenia o zamówieniu, na podstawie którego przedsiębiorca mógłby złożyć wniosek lub ofertę lub przedłożyć do weryfikacji przez właściwy urząd kontroli zamówień publicznych twierdzenie o istnieniu praw wyłącznych?

7) Czy wspólnotową zasadę równoważności, wspólnotowy obowiązek zagwarantowania skutecznej ochrony prawnej lub zasadę skuteczności należy przy uwzględnieniu pozostałych przepisów prawa wspólnotowego interpretować w ten sposób, że przedsiębiorcy zostaje na tej podstawie przyznane względem państwa członkowskiego bezwarunkowe prawo podmiotowe do podjęcia przed właściwym organem krajowym środków prawnych zmierzających do uzyskania odszkodowania po udzieleniu zamówienia ze względu na naruszenie wspólnotowych przepisów z zakresu prawa zamówień publicznych w terminie co najmniej 6-u miesięcy od możliwości powzięcia wiadomości o udzieleniu zamówienia niezgodnie z prawem zamówień publicznych, przy czym przedsiębiorca powinien dodatkowo dysponować okresem, w którym podjęcie takich środków prawnych nie było możliwe ze względu na brak krajowych podstaw prawnych, jeżeli w przypadku roszczeń odszkodowawczych wynikających z krajowych naruszeń prawa przewidziane są w prawie krajowym terminy wynoszące zwykle trzy lata od uzyskania wiadomości o sprawcy szkody i o szkodzie, a w razie braku ochrony prawnej w danej dziedzinie przedawnienie nie biegnie?.’

W przedmiocie pytań prejudycjalnych

28 Należy na wstępie wskazać, że o ile zamówienie będące przedmiotem sprawy przed sądem krajowym zostało zawarte przed przystąpieniem Republiki Austrii do Unii Europejskiej, o tyle przepisy wspólnotowe regulujące tę dziedzinę mają zastosowanie do tego rodzaju zamówienia od chwili przystąpienia tego państwa do Unii (zob. podobnie wyrok z dnia 24 września 1998 r. w sprawie C-76/97 Tögel, Rec. s. I-5357, pkt 14).

29 W swych trzech pierwszych pytaniach Bundesvergabeamt zmierza w istocie do ustalenia, na jakich warunkach zmiany w istniejącej umowie pomiędzy instytucją zamawiającą a usługodawcą mogą być uznane za udzielenie nowego zamówienia publicznego na usługi w rozumieniu dyrektywy 92/50.

30 Dyrektywa 92/50 nie daje wyraźnej odpowiedzi na te pytania, jednak wynika z niej kilka istotnych wskazań, które mieszczą się w ogólnych ramach zasad wspólnotowych z dziedziny zamówień publicznych.

31 Z orzecznictwa wynika, że głównym celem zasad wspólnotowych z dziedziny zamówień publicznych jest zapewnienie swobodnego przepływu usług i otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich (zob. wyrok z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C-26/03 Stadt Halle et RPL Lochau, Rec. s. I-1, pkt 44). Ten podwójny cel został wyraźnie potwierdzony w motywach drugim, szóstym i dwudziestym dyrektywy 92/50.

32 W celu osiągnięcia tego podwójnego celu prawo wspólnotowe stosuje w szczególności zasadę niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową, zasadę równego traktowania oferentów oraz wynikający z nich obowiązek przejrzystości (zob. podobnie wyroki z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-275/98 Unitron Scandinavia i 3-S, Rec. s. I-8291, pkt 31; z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C-324/98 Telaustria i Telefonadress, Rec. s. I-10745, pkt 60 i 61 oraz z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 P Komisja przeciwko CAS Succhi di Frutta, Rec. s. I-3801, pkt 108 i 109).

33 Co się tyczy zamówień objętych dyrektywą 92/50, mających wyłącznie lub głównie za przedmiot usługi ujęte w załączniku I A, dyrektywa ta realizuje wskazane zasady i obowiązek przejrzystości, ustanawiając w szczególności pewne procedury udzielania zamówień. Co się tyczy zamówień objętych tą dyrektywą, mających wyłącznie lub głównie za przedmiot usługi ujęte w załączniku I B, dyrektywa ta nie ustanawia tych samych regulacji w zakresie procedur udzielania zamówień, jednak mimo to ta kategoria zamówień publicznych w dalszym ciągu podlega podstawowym zasadom prawa wspólnotowego i wynikającemu z nich obowiązkowi przejrzystości (zob. podobnie wyrok z dnia 13 listopada 2007 r. w sprawie C-507/03 Komisja przeciwko Irlandii, Zb.Orz. s. I-9777, pkt 26, 30 i 31).

34 Ze względu na cel zapewnienia przejrzystości procedur równego traktowania oferentów, zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50 jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia (zob. podobnie wyrok z dnia 5 października 2000 r. w sprawie C-337/98 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I-8377, pkt 44 i 46).

35 Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona.

36 Podobnie, zmiana pierwotnego zamówienia może zostać uznana za istotną, jeżeli w sposób znaczący poszerza zamówienie o usługi, które pierwotnie nie były w nim przewidziane. Ta ostatnia wykładnia jest potwierdzona poprzez art. 11 ust. 3 lit. e) i f) dyrektywy 92/50, który w przypadku zamówień publicznych na usługi mających wyłącznie lub głównie za przedmiot usługi objęte załącznikiem I A do tej dyrektywy ustanawia ograniczenia możliwości skorzystania przez instytucje zamawiające z procedury negocjacyjnej celem udzielenia usług dodatkowych względem usług ujętych w pierwotnym zamówieniu.

37 Zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną również wówczas, gdy modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia.

38 Na pytania przedstawione Trybunałowi należy udzielić odpowiedzi z uwzględnieniem powyższych uwag.

W przedmiocie pytania pierwszego

39 W pierwszym pytaniu sąd krajowy odnosi się do przeniesienia w roku 2000 na APA-OTS usług OTS świadczonych do tej pory przez APA. Zmierza on w istocie do ustalenia, czy zmiana kontrahenta w okolicznościach takich jak te, które miały miejsce w sprawie rozpatrywanej przed sądem krajowym, stanowi udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu art. 3 ust. 1, 8 i 9 dyrektywy 92/50.

40 Generalnie, zastąpienie kontrahenta, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia poprzez nowego kontrahenta należy uznać za zmianę jednego z podstawowych postanowień zamówienia publicznego, o którym mowa, chyba że to zastąpienie zostało przewidziane w ramach pierwotnego zamówienia, np. w formie podwykonawstwa.

41 Zgodnie z postanowieniem odsyłającym APA-OTS, działająca w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, ma osobowość prawną odmienną od spółki APA, która była usługodawcą w pierwotnym zamówieniu.

42 Jest również bezsporne, że od przeniesienia usług OTS ze spółki APA na spółkę APA-OTS w roku 2000, instytucja zamawiająca dokonuje płatności za te usługi bezpośrednio na rzecz APA-OTS, a nie na rzecz APA.

43 Jednakże, przeniesienie omawianej działalności charakteryzuje się pewnymi szczególnymi cechami, które pozwalają na stwierdzenie, że tego rodzaju zmiany, dokonane w sytuacji takiej, jaka miała miejsce w sprawie przed sądem krajowym, nie stanowią zmiany istotnego postanowienia zamówienia.

44 Jak bowiem wynika z akt sprawy, APA-OTS jest spółką w 100 % zależną od APA, tej drugiej spółce przysługuje prawo do wydawania poleceń spółce APA-OTS oraz pomiędzy tymi dwoma spółkami zawarta została umowa o wyłączeniu zysków i strat, które przypadają spółce APA. Ponadto z akt sprawy wynika, że osoba uprawniona do reprezentowania spółki APA zapewniła instytucję zamawiającą, że po wyodrębnieniu usług OTS, APA będzie odpowiedzialna 'solidarnie’ z APA-OTS i że istniejąca usługa jako całość pozostanie bez zmian.

45 Tego rodzaju działanie stanowi w istocie wewnętrzną reorganizację kontrahenta, która nie zmienia w sposób istotny postanowień pierwotnego zamówienia.

46 Sąd krajowy zwraca się w tym kontekście z pytaniem, czy okoliczność, że instytucja zamawiająca nie ma pewności, czy udziały w spółce APA-OTS nie zostaną zbyte na rzecz osób trzecich w czasie całego okresu zamówienia ma konsekwencje prawne.

47 Gdyby udziały w spółce APA-OTS zostały zbyte na rzecz osoby trzeciej w czasie okresu trwania zamówienia będącego przedmiotem postępowania przed sądem krajowym, nie stanowiłoby to już jedynie wewnętrznej reorganizacji pierwotnego kontrahenta, lecz byłoby rzeczywistą zmianą kontrahenta, co oznaczałoby zasadniczo zmianę istotnego postanowienia zamówienia. Tego rodzaju zdarzenie mogłoby stanowić nowe udzielenie zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50.

48 Analogiczne rozumowanie miałoby zastosowanie gdyby zbycie udziałów w spółce zależnej na rzecz osoby trzeciej było przewidziane już w chwili przeniesienia na nią omawianej działalności (zob. podobnie wyrok z dnia 10 listopada 2005 r. w sprawie C-29/04 Komisja przeciwko Austrii, Rec. s. I-9705, pkt 38-42).

49 Jednakże, dopóki taki rozwój zdarzeń nie nastąpił, zastosowanie ma analiza wskazana w pkt 45 niniejszego wyroku, wedle której tego rodzaju sytuacja stanowi wewnętrzną reorganizację kontrahenta. Brak gwarancji, że udziały w spółce zależnej nie zostaną zbyte na rzecz osób trzecich w czasie trwania zamówienia nie wpływa na ten wniosek.

50 Sąd krajowy zwraca się również z pytaniem dotyczącym konsekwencji prawnych związanych z okolicznością, że instytucja zamawiająca nie ma pewności, czy skład udziałowców pierwotnego usługodawcy nie ulegnie zmianie w czasie trwania całego zamówienia.

51 Zamówienia publiczne są z reguły udzielane osobom prawnym. Jeżeli osoba prawna działa w formie spółki akcyjnej notowanej na giełdzie, z samej jej natury wynika, że jej akcjonariat może się zmienić w każdej chwili. Zasadniczo taka sytuacja nie podważa ważności zamówienia publicznego udzielonego takiej spółce. Odmienna ocena takiej sytuacji może mieć miejsce jedynie w przypadkach wyjątkowych, takich jak działania zmierzające do obejścia przepisów wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych.

52 Analogiczne rozważania mają zastosowanie w przypadku zamówień publicznych udzielanych osobom prawnym działającym nie w formie spółki akcyjnej, lecz – jak w sprawie przed sądem krajowym – w formie zarejestrowanej spółdzielni o ograniczonej odpowiedzialności. Ewentualne zmiany w składzie członków takiej spółdzielni nie powodują co do zasady istotnej zmiany udzielonego jej zamówienia.

53 W związku z tym, rozważania te również nie zmieniają wniosku wskazanego w pkt 45 niniejszego wyroku.

54 Z powyższego wynika, że na pierwsze pytanie należy udzielić odpowiedzi, iż pojęcie 'udzielać’ zawarte w art. 3 ust. 1, art. 8 i 9 dyrektywy 92/50[…] należy interpretować w ten sposób, że nie obejmuje ono sytuacji, takiej jaka wystąpiła w sprawie przed sądem krajowym, w której usługi świadczone na rzecz instytucji zamawiającej przez pierwotnego usługodawcę zostają przeniesione na innego usługodawcę działającego w formie spółki kapitałowej, w której pierwotny usługodawca jest jedynym akcjonariuszem, posiadającym kontrolę nad nowym usługodawcą i udzielającym mu poleceń, jeżeli pierwotny usługodawca w dalszym ciągu przyjmuje odpowiedzialność za poszanowanie zobowiązań umownych.

W przedmiocie pytania drugiego

55 W drugim pytaniu sąd krajowy odnosi się do zmian w umowie podstawowej wprowadzonych na mocy aneksu pierwszego, który został zawarty w roku 2001 i wszedł w życie 1 stycznia 2002 r. Sąd ten zmierza w istocie do ustalenia, czy pewne zmiany cen stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50.

56 To pytanie prejudycjalne dotyczy, po pierwsze, przeliczenia cen na euro bez zmiany ich właściwej wartości, po drugie, przeliczenia cen na euro przy jednoczesnym obniżeniu ich właściwej wartości oraz, po trzecie, ponownego sformułowania postanowienia dotyczącego indeksacji cen.

57 Należy wskazać, że w przypadku, w którym ze względu na wprowadzenie euro istniejące zamówienie zostało zmienione w ten sposób, że ceny pierwotnie wyrażone w walucie krajowej zostały przeliczone na euro, nie chodzi o istotną zmianę umowy, lecz jedynie o dostosowanie zamówienia do zmienionych okoliczności zewnętrznych, o ile kwoty w euro zostaną zaokrąglone zgodnie z obowiązującymi przepisami, w szczególności zgodnie z rozporządzeniem Rady (WE) nr 1103/97 z dnia 17 czerwca 1997 r. w sprawie niektórych przepisów dotyczących wprowadzenia euro (Dz.U. L 162, s. 1).

58 Jeżeli zaokrąglenie cen przeliczonych na euro przekroczy kwotę dopuszczoną we właściwych przepisach, nastąpi wówczas zmiana właściwej wartości cen przewidzianych w pierwotnym zamówieniu. Powstaje wówczas pytanie, czy taka zmiana cen stanowi udzielenie nowego zamówienia.

59 Jest oczywiste, że cena stanowi istotny warunek zamówienia publicznego (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko CAS Succhi di Frutta, pkt 117).

60 Zmiana takiego warunku w czasie trwania zamówienia, w braku wyraźnego upoważnienia w tym zakresie w ramach postanowień pierwotnego zamówienia, stanowiłaby zagrożenie powstania naruszenia zasad przejrzystości i równego traktowania oferentów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko CAS Succhi di Frutta, pkt 121).

61 Mimo to, przeliczenie cen na euro w czasie trwania zamówienia może się odbyć przy jednoczesnym dostosowaniu ich właściwych wartości, nie stanowiąc przy tym nowego zamówienia publicznego, pod warunkiem, że tego rodzaju dostosowanie jest minimalne i jest uzasadnione w sposób obiektywny, co ma miejsce w przypadku gdy ma to ułatwić wykonanie zamówienia, np. poprzez uproszczenie działań związanych z wystawianiem faktury.

62 W sprawie rozpatrywanej przed sądem krajowym roczne wynagrodzenie za korzystanie z artykułów prasowych i archiwów zostało obniżone zaledwie o 0,3 %, aby odpowiadało okrągłej kwocie mogącej ułatwić obliczenia. Ponadto ceny liczone od wiersza za opublikowanie komunikatów prasowych w ramach usługi OTS zostały obniżone odpowiednio o 2,94 % i 1,47 % za lata 2002 i 2003, również w celu wyrażenia ich w okrągłych kwotach, mogących ułatwić obliczenia. Te dostosowania cen polegały na obniżeniu kwot i w związku z ich zastosowaniem usługodawca nie odniósł korzyści, a raczej poniósł stratę, zgadzając się na obniżenie cen wynikające ze zwykle stosowanych zasad przeliczania i indeksacji.

63 W tych okolicznościach można stwierdzić, że dostosowanie cen zamówienia publicznego w czasie jego trwania nie jest zmianą podstawowych warunków tego zamówienia mogącą stanowić udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50.

64 W zakresie dotyczącym ponownego sformułowania postanowienia dotyczącego indeksacji należy wskazać, że umowa podstawowa przewidywała w art. 5 ust. 3 między innymi, że 'w zakresie obliczania indeksacji, należy przyjąć wskaźnik cen konsumenckich 86 (VPI 86) opublikowany przez austriacki centralny urząd statystyczny (ÖSTAT) lub zastępujący go wskaźnik’.

65 Z powyższego wynika, że umowa podstawowa przewidywała zastąpienie wskazanego w niej wskaźnika przez wskaźnik późniejszy.

66 Aneks pierwszy zastąpił wskaźnik cen, o którym mowa w umowie podstawowej, a mianowicie wskaźnik cen konsumenckich dla roku 1986 (VPI 86) opublikowany przez l’ÖSTAT nowszym wskaźnikiem, tj. wskaźnikiem cen konsumenckich dla roku 1996 (VPI 96) opublikowanym przez tenże organ.

67 Jak wskazano w pkt 19 niniejszego wyroku, aneks ten przyjął jako punkt odniesienia wskaźnik liczbowy ustalony dla roku 2001, w którym zawarto ten aneks, w miejsce roku 1994, w którym została zawarta umowa podstawowa. To uaktualnienie punktu odniesienia jest spójne z uaktualnieniem wskaźnika cen.

68 Z powyższego wynika, że w aneksie pierwszym ograniczono się do zastosowania postanowień umowy podstawowej w zakresie dotyczącym uaktualnienia postanowień dotyczących indeksacji.

69 W tych okolicznościach należy stwierdzić, że odniesienie do nowego wskaźnika cen nie jest zmianą podstawowych warunków zamówienia mogących stanowić udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50.

70 Z powyższego wynika, że na pytanie drugie należy udzielić odpowiedzi, że pojęcie 'udzielać’ zawarte w art. 3 ust. 1, art. 8 i 9 dyrektywy 92/50[…] należy interpretować w ten sposób, że nie obejmuje ono dostosowania pierwotnej umowy do zmienionych okoliczności zewnętrznych, takich jak przeliczenie na euro cen pierwotnie wyrażonych w walucie krajowej, minimalna obniżka tych cen celem ich zaokrąglenia oraz odniesienie do nowego wskaźnika cen, w sytuacji, w której zastąpienie poprzednio ustalonego wskaźnika zostało przewidziane w pierwotnej umowie.

W przedmiocie pytania trzeciego

71 W trzecim pytaniu, sąd krajowy odnosi się do zmian w umowie podstawowej wprowadzonych na mocy aneksu drugiego, który został zawarty w październiku 2005 i wszedł w życie 1 stycznia 2006 r.

72 Sąd zmierza w istocie do ustalenia, czy udzielenie nowego zamówienia wynika, po pierwsze, z uzgodnienia nowego postanowienia o braku wypowiedzenia umowy i po drugie, z podwyższenia rabatu udzielonego na niektóre usługi będące przedmiotem zamówienia.

73 Co się tyczy w pierwszej kolejności uzgodnienia nowego postanowienia o braku wypowiedzenia umowy w czasie trwania zamówienia udzielonego na czas nieokreślony, należy przypomnieć, że praktyka polegająca na udzielaniu zamówień publicznych na czas nieokreślony jest jako taka obca systemowi i celom przepisów wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych. Tego rodzaju praktyka może z czasem prowadzić do zakłócenia konkurencji pomiędzy potencjalnymi usługodawcami i uniemożliwić stosowanie przepisów dyrektyw wspólnotowych w zakresie jawności procedur udzielania zamówień publicznych.

74 Mimo to, prawo wspólnotowe aktualnie nie zabrania udzielania zamówień publicznych na usługi na czas nieokreślony.

75 Podobnie, postanowienie, na mocy którego strony zobowiązują się do nie wypowiadania w określonym czasie umowy dotyczącej zamówienia udzielonego na czas nieokreślony nie jest automatycznie niezgodne z prawem wspólnotowym w zakresie zamówień publicznych.

76 Jak wynika z pkt 34 niniejszego wyroku, dla celów ustalenia, czy zawarcie takiego postanowienia stanowi udzielenie nowego zamówienia, właściwym kryterium jest kwestia, czy to postanowienie należy uznać za istotną zmianę pierwotnej umowy (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 44-46).

77 Postanowienie, o którym mowa w sprawie rozpatrywanej przez sąd krajowy ustanawia zrzeknięcie się prawa do wypowiedzenia umowy w okresie odpowiadającym latom 2005-2008.

78 Należy jednak wskazać, że po wygaśnięciu w dniu 31 grudnia 1999 r. postanowienia o braku wypowiedzenia umowy zawartego w umowie podstawowej, można było rozwiązać omawiane zamówienie w każdej chwili z zachowaniem terminu wypowiedzenia. Zamówienie to pozostało jednak w mocy w okresie odpowiadającym latom 2000 – 2005 włącznie, ze względu na okoliczność, że ani instytucja zamawiająca, ani usługodawca nie skorzystali ze swego prawa do wypowiedzenia umowy.

79 Z akt sprawy nie wynika, aby w okresie lat 2005 – 2008, który był objęty postanowieniem o braku wypowiedzenia umowy, instytucja zamawiająca miała – przy założeniu, że brak było tego postanowienia – konkretną perspektywę zakończenia obowiązującej umowy i przeprowadzenia nowego przetargu. Zakładając nawet, że instytucja ta zamierzała to uczynić, okres obowiązywania tego postanowienia, a mianowicie trzy lata, nie powstrzymywał jej od tego w nadmiernie długim czasie w stosunku do czasu koniecznego na zorganizowanie tego rodzaju procedury. W tych okolicznościach nie zostało wykazane, że tego rodzaju postanowienie o braku wypowiedzenia umowy, przy założeniu, że nie jest ono systematycznie na nowo wprowadzane do umowy, prowadzi do zagrożenia zniekształceniem konkurencji na niekorzyść nowych, potencjalnych oferentów. W związku z tym, postanowienie to nie może zostać zakwalifikowane jako istotna zmiana pierwotnej umowy.

80 Z powyższego wynika, że w okolicznościach takich jak te, które miały miejsce w sprawie przed sądem krajowym, uzgodnienie – w czasie obowiązywania zamówienia publicznego na usługi udzielonego na czas nieokreślony – postanowienia o braku wypowiedzenia umowy przez trzy lata nie stanowi udzielenia nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50.

81 Po drugie, co się tyczy podwyższenia rabatu przewidzianego w aneksie drugim, należy przypomnieć, że umowa podstawowa przewidywała dla danego typu usług, 'cenę odpowiadającą cenie za użytkowanie na najniższym poziomie taryfy oficjalnej […] pomniejszoną o 15 %’.

82 Zgodnie z wyjaśnieniami przedstawionymi Trybunałowi, postanowienie to odnosi się do praktykowanej przez APA taryfy malejącej, w zastosowaniu której ceny usług są obniżane, gdy wzrasta korzystanie z tych usług przez kontrahenta tej spółki.

83 Zgodnie z tymi wyjaśnieniami, przewidziane w aneksie drugim podwyższenie stawki rabatu z 15 % na 25 % jest równoznaczne z zastosowaniem niższej ceny. Obniżenie ceny i podwyższenie stawki rabatu mają porównywalny skutek gospodarczy, nawet jeśli są one formalnie przedstawiane w odmienny sposób.

84 W tych okolicznościach, podwyższenie rabatu może być interpretowane jako objęte postanowieniami umowy podstawowej.

85 Ponadto podwyższenie rabatu w sposób skutkujący obniżeniem wynagrodzenia otrzymywanego przez usługodawcę względem wynagrodzenia przewidzianego pierwotnie nie zmienia równowagi ekonomicznej umowy na korzyść usługodawcy.

86 Jednocześnie sam fakt, że instytucja zamawiająca uzyskuje większy rabat na część usług będących przedmiotem zamówienia nie prowadzi do zakłóceń konkurencji na niekorzyść potencjalnych oferentów.

87 Z powyższego wynika, że w sytuacji takiej, jaka wystąpiła w sprawie przed sądem krajowym, fakt ustanowienia w aneksie wyższych rabatów od rabatów przewidzianych pierwotnie na niektóre ceny ustalane w oparciu o ilości w ramach danej części świadczeń nie może być uznany za istotną zmianę umowy i w związku z tym nie może prowadzić do udzielenia nowego zamówienia publicznego w rozumieniu dyrektywy 92/50.

88 W związku z powyższym, na pytanie drugie należy udzielić odpowiedzi, że pojęcie 'udzielać’ zawarte w art. 3 ust. 1, art. 8 i 9 dyrektywy 92/50[…] należy interpretować w ten sposób, że nie obejmuje ono sytuacji, takiej jaka wystąpiła w sprawie przed sądem krajowym, w której w czasie obowiązywania zamówienia na usługi udzielone usługodawcy na czas nieokreślony instytucja zamawiająca ponownie uzgadnia z usługodawcą w drodze aneksu do umowy postanowienie o braku wypowiedzenia umowy przez trzy lata, które w chwili dokonywania nowych uzgodnień już nie obowiązywało i ponadto, w której instytucja zamawiająca uzgadnia z usługodawcą ustanowienie wyższego rabatu niż rabat przewidziany pierwotnie na niektóre ceny zależne od ilości w określonym zakresie usług.

89 Mając na uwadze odpowiedzi udzielone na pytania pierwsze i trzecie, brak jest konieczności udzielania odpowiedzi na pytania czwarte i siódme.

W przedmiocie kosztów

90 Dla stron postępowania przed sądem krajowym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed tym sądem, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż poniesione przez strony postępowania przed sądem krajowym, nie podlegają zwrotowi.

Sentencja

Z powyższych względów Trybunał (trzecia izba) orzeka, co następuje:

1) Pojęcie 'udzielać’ zawarte w art. 3 ust. 1, art. 8 i 9 dyrektywy 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi należy interpretować w ten sposób, że nie obejmuje ono sytuacji, takiej jaka wystąpiła w sprawie przed sądem krajowym, w której usługi świadczone na rzecz instytucji zamawiającej przez pierwotnego usługodawcę zostają przeniesione na innego usługodawcę działającego w formie spółki kapitałowej, w której pierwotny usługodawca jest jedynym akcjonariuszem, posiadającym kontrolę nad nowym usługodawcą i udzielającym mu poleceń, jeżeli pierwotny usługodawca w dalszym ciągu przyjmuje odpowiedzialność za poszanowanie zobowiązań umownych.

2) Pojęcie 'udzielać’ zawarte w art. 3 ust. 1, art. 8 i 9 dyrektywy 92/50 należy interpretować w ten sposób, że nie obejmuje ono dostosowania pierwotnej umowy do zmienionych okoliczności zewnętrznych, takich jak przeliczenie na euro cen pierwotnie wyrażonych w walucie krajowej, minimalna obniżka tych cen celem ich zaokrąglenia oraz odniesienie do nowego wskaźnika cen, w sytuacji, w której zastąpienie poprzednio ustalonego wskaźnika zostało przewidziane w pierwotnej umowie.

3) Pojęcie 'udzielać’ zawarte w art. 3 ust. 1, art. 8 i 9 dyrektywy 92/50 należy interpretować w ten sposób, że nie obejmuje ono sytuacji, takiej jaka wystąpiła w sprawie przed sądem krajowym, w której w czasie obowiązywania zamówienia na usługi udzielone usługodawcy na czas nieokreślony instytucja zamawiająca ponownie uzgadnia z usługodawcą w drodze aneksu do umowy postanowienie o braku wypowiedzenia umowy przez trzy lata, które w chwili dokonywania nowych uzgodnień już nie obowiązywało i ponadto, w której instytucja zamawiająca uzgadnia z usługodawcą ustanowienie wyższego rabatu niż rabat przewidziany pierwotnie na niektóre ceny zależne od ilości w określonym zakresie usług.

Opinia Rzecznika Generalnego

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

JULIANE KOKOTT

przedstawiona w dniu 13 marca 2008 r.¹

I – Wprowadzenie

1. W niniejszej sprawie austriacki Bundesvergabeamt (federalny urząd zamówień publicznych) przedkłada Trybunałowi nadzwyczaj obszerny katalog pytań w przedmiocie wykładni różnych przepisów wspólnotowych z dziedziny prawa zamówień publicznych. Dotyczą one zasadniczo wykładni pojęcia 'udzielania’ w rozumieniu prawa zamówień publicznych. W szczególności należy wyjaśnić kwestię, na jakich warunkach zmianę istniejącej umowy należy uznać za ponowne udzielenie zamówienia publicznego na usługi, z tym skutkiem, że w danym przypadku musi zostać uprzednio przeprowadzona procedura udzielania zamówień, a nieuwzględnionym przedsiębiorstwom przysługuje ochrona prawna.

2. Tło niniejszego wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym stanowi zaciekły spór o świadczenie usług z zakresu agencji informacyjnej na rzecz austriackich urzędów federalnych, w którym pressetext Nachrichtenagentur, stosunkowo nowy oferent na rynku austriackim, występuje ze środkami prawnymi przeciwko stosunkom umownym, które tradycyjnie istnieją pomiędzy Republiką Austrii a zasiedziałą Austria Presse Agentur i które były zmieniane w latach 2000, 2001 oraz 2005.

II – Ramy prawne

A – Uregulowania wspólnotowe

3. Prawnowspólnotowe ramy niniejszej sprawy określają dwie dyrektywy z dziedziny zamówień publicznych, a mianowicie

– dyrektywa Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnosząca się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi² (zwana dalej 'dyrektywą 92/50′) oraz

– dyrektywa Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane³ zmieniona dyrektywą 92/50 (zwana dalej 'dyrektywą 89/665′)⁴.

Właściwe przepisy dyrektywy 92/50

4. Wśród przepisów ogólnych zawartych w tytule I dyrektywy 92/50 art. 1 lit. f) zawiera następującą definicję:

'[Do celów niniejszej dyrektywy] procedury negocjacyjne oznaczają te krajowe procedury, w ramach których instytucje zamawiające zwracają się według swojego wyboru do usługodawców i negocjują warunki zamówienia z jednym lub kilkoma z nich.’

5. Artykuł 3 dyrektywy 92/50 znajdujący się również w jej tytule I stanowi, co następuje:

’1. Instytucje zamawiające, udzielając zamówień publicznych na usługi lub organizując konkursy na projekty, stosują procedury dostosowane do przepisów niniejszej dyrektywy.

2. Instytucje zamawiające zapewniają, aby nie istniała dyskryminacja między różnymi usługodawcami.

[…]’

6. W tytule II dyrektywy 92/50 pod nagłówkiem 'Dwustopniowe stosowanie’ znajdują się art. 8-10, które mają następujące brzmienie:

’Artykuł 8

Zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I A, udziela się zgodnie z przepisami tytułów III-VI.

Artykuł 9

Zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I B, udziela się zgodnie z art. 14 i 16.

Artykuł 10

Zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione zarówno w załączniku I A, jak i w załączniku I B, udziela się zgodnie z przepisami tytułów III-VI w przypadku, gdy wartość usług wymienionych w załączniku I A jest większa niż wartość usług wymienionych w załączniku I B. W przypadku gdy tak nie jest, są one udzielane zgodnie z art. 14 i 16.’

7. Tytuł III dyrektywy 92/50 nosi nagłówek 'Wybór procedur udzielania zamówień oraz reguły przeprowadzania konkursów na projekty’. Znajduje się tam art. 11 ust. 3, który zawiera następujące uregulowanie:

’Instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień publicznych na usługi w procedurze negocjacyjnej, bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, w następujących przypadkach:

[…]

b) jeżeli z przyczyn technicznych, artystycznych lub z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych usługi mogą być świadczone jedynie przez określonego usługodawcę;

[…].’

8. Artykuł 31 ust. 3 dyrektywy 92/50 należący do jej tytułu VI, stanowi:

’Jeżeli z jakiejkolwiek uzasadnionej przyczyny usługodawca nie może przedstawić dokumentów wymaganych przez instytucję zamawiającą, może udowodnić swą sytuację finansową i ekonomiczną za pomocą każdego innego dokumentu, który instytucja zamawiająca uzna za odpowiedni.’

Właściwe przepisy dyrektywy 89/665

9. Artykuł 1 dyrektywy 89/665 stanowi, co następuje:

’1. Państwa członkowskie podejmują środki niezbędne do zapewnienia, aby decyzje podejmowane przez instytucje zamawiające odnośnie do procedur udzielania zamówień publicznych objętych zakresem dyrektyw 71/305/EWG, 77/62/WE i 92/50/EWG mogły być skutecznie i przede wszystkim możliwie szybko, zgodnie z warunkami określonymi w poniższych artykułach […] podlegać odwołaniu na podstawie tego, że takie decyzje naruszyły prawo wspólnotowe w dziedzinie zamówień publicznych albo krajowe przepisy wykonujące to prawo.

2. Państwa członkowskie zapewniają, że nie istnieje dyskryminacja pomiędzy przedsiębiorstwami, które mogą wystąpić z roszczeniami z tytułu poniesionej szkody w ramach procedury udzielania zamówienia, w wyniku zawartego w niniejszej dyrektywie rozróżnienia pomiędzy przepisami krajowymi wdrażającymi prawo wspólnotowe a pozostałymi przepisami krajowymi.

3. Państwa członkowskie zapewniają, że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi przepisami, które państwa członkowskie mogą wprowadzić, dostępne są co najmniej każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku, gdy taki podmiot doznał uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia przepisów. W szczególności, państwa członkowskie mogą wymagać od podmiotu, który zamierza skorzystać ze środków odwoławczych, uprzedniego powiadomienia instytucji zamawiających o domniemanym naruszeniu przepisów oraz o zamiarze skorzystania ze środków odwoławczych.’

10. Artykuł 2 dyrektywy 89/665 stanowi:

’1. Państwa członkowskie zapewnią wprowadzenie do procedur odwoławczych określonych w art. 1, odpowiednich środków obejmujących prawo do:

[…]

b) uchylenia lub doprowadzenia do uchylenia bezprawnych decyzji […]

c) przyznania odszkodowania podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia.

2. Uprawnienia, o których mowa w ust. 1 mogą być przyznane odrębnym organom odpowiedzialnym za poszczególne aspekty procedury odwoławczej.

[…]

5. Państwa członkowskie mogą uznać, że w przypadku, gdy występuje roszczenie o odszkodowanie w związku z bezprawnym podjęciem decyzji, przedmiotowa decyzja musi być uprzednio uchylona przez organ mający niezbędne uprawnienia.

[…].’

B – Uregulowania krajowe

11. Spośród przepisów prawa austriackiego wskazać należy § 331 Bundesvergabegesetz (federalnej ustawy w sprawie zamówień publicznych) w wersji, która weszła w życie w dniu 1 lutego 2006 r.⁵ (zwanej dalej 'BVergG 2006′), który stanowi podstawę prawną dla procedury w przedmiocie stwierdzenia naruszenia przed Bundesvargabeamt i stanowi, co następuje:

’1 Jeżeli przedsiębiorca mający interes w zawarciu umowy podlegającej zakresowi zastosowania tej ustawy doznał w wyniku podnoszonego naruszenia prawa szkody, może wnieść o stwierdzenie, że

1. zastosowanie zamówienia bezpośredniego lub procedury udzielania zamówień bez wcześniejszego ogłoszenia było bezprawne ze względu na naruszenie niniejszej ustawy federalnej lub wydanych na jej podstawie rozporządzeń, lub ze względu na naruszenie prawa wspólnotowego mającego bezpośrednie zastosowanie, bądź

[…]

4. udzielenie zamówienia bezpośrednio na rzecz innego przedsiębiorcy, bez udziału w procedurze dalszych przedsiębiorców, było wedle przepisów tej ustawy federalnej oczywiście niedopuszczalne.’

12. Zgodnie z § 332 ust. 2 i 3 BVergG 2006 uprawnienie do złożenia wniosku o stwierdzenie przewidziane w § 331 BVergG 2006 wygasa najpóźniej z upływem sześciu miesięcy od dnia udzielenia zamówienia.

13. Z § 132 ust. 3 BVergG 2006 wynika, że uwzględniony wniosek prowadzi zgodnie z § 331 ust. 1 pkt 4 tej ustawy z chwilą prawomocnego stwierdzenia naruszenia do nieważności umowy.

14. Od procedury stwierdzenia naruszenia należy odróżnić powództwo o odszkodowanie, dla którego właściwy nie jest Bundesvergabeamt, lecz austriackie sądy cywilne. Zgodnie z § 341 ust. 2 BVergG 2006 powództwo o odszkodowanie jest dopuszczalne jedynie wtedy, gdy przedtem została przeprowadzona procedura w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakończona uwzględnieniem wniosku.

III – Okoliczności faktyczne i postępowanie przed sądem krajowym

15. Tło niniejszej sprawy stanowią okoliczności faktyczne, które – uwzględniając informacje podane w postanowieniu odsyłającym – można streścić w sposób następujący.

1. Agencje informacyjne uczestniczące w postępowaniu

16. Austria Presse Agentur (zwana dalej 'APA’) została utworzona w Austrii formie spółdzielni⁶ po zakończeniu drugiej wojny światowej⁷, przy czym członkami spółdzielni są niemal wszystkie austriackie dzienniki, a także austriackie radio i telewizja ORF. APA, wraz ze swymi spółkami należącymi do koncernu, jest przodującym podmiotem na rynku informacyjnym w Austrii i świadczy na rzecz Republiki Austrii tradycyjnie różne usługi z zakresu agencji informacyjnej.

17. Pressetext Nachrichtenagentur GmbH (zwana dalej 'PN’) prowadzi od 1999 r. działalność na austriackim rynku agencji informacyjnych, jednakże dotychczas jedynie w ograniczonym zakresie wykonywała usługi dotyczące komunikatów prasowych na rzecz urzędów federalnych. PN ma również mniej dziennikarzy niż APA i nie posiada archiwum tak dużego jak APA. W 2004 r. PN złożyła Republice Austrii ofertę świadczenia usług agencji informacyjnej. Oferta ta nie doprowadziła jednakże do zawarcia umowy.

2. Sporne stosunki umowne między APA i Republiką Austrii

18. W 1994 r., a więc jeszcze przed przystąpieniem do Unii Europejskiej, Republika Austrii zawarła z APA tak zwaną umowę podstawową, która przewidywała świadczenie za wynagrodzeniem określonych usług⁸. Umowa ta zezwalała generalnie rzecz ujmując austriackim urzędom federalnym na przeglądanie i wykorzystywanie aktualnych informacji (’usługa podstawowa’), na ściąganie historycznych informacji i komunikatów prasowych z bazy danych APA zwanej 'APADok’ oraz na korzystanie z oferowanej przez APA usługi Originaltextservice 'OTS’ zarówno w celu pozyskiwania informacji, jak też w celu publikowania własnych komunikatów prasowych. Baza danych APADok zawiera dane z zakresu usługi podstawowej od 1 stycznia 1988 r. i komunikaty z zakresu OTS od 1 czerwca 1989 r.

19. Umowa podstawowa została zawarta na czas nieoznaczony, przy czym uzgodniono postanowienie o braku wypowiedzenia umowy, na podstawie którego zakończenie umowy byłoby możliwe najwcześniej w dniu 31 grudnia 1999 r. Umowa podstawowa zawierała również postanowienia dotyczące momentu pierwszych podwyżek cen, maksymalnej kwoty każdej podwyżki oraz indeksację cen na podstawie wskaźnika cen konsumenckich w roku 1986 r., przy czym wartością odniesienia był wskaźnik liczbowy ustalony dla roku 1994 r.

20. We wrześniu 2000 r. APA założyła pozostającą w 100% w jej posiadaniu spółkę zależną APA-OTS Originaltext-Service GmbH (zwaną dalej 'APA-OTS’). Między obu spółkami istnieje umowa o wyłączeniu zysków i strat, z której wedle informacji APA i APA-OTS wynika, że APA-OTS jest pod względem finansowym, organizacyjnym i ekonomicznym włączona do przedsiębiorstwa APA i przy prowadzeniu swych spraw i zarządzaniu jest zobowiązana do postępowania zgodnie z poleceniami APA. APA-OTS jest ponadto zobowiązana do przekazywania na rzecz APA swych nadwyżek rocznych, podczas gdy APA w zamian za to zobowiązana jest do wyrównania ewentualnych rocznych niedoborów powstałych w APA-OTS.

21. APA powierzyła APA-OTS prowadzenie działalności w zakresie swej usługi Originaltextservice OTS. O tej zmianie Republika Austrii została poinformowana w październiku 2000 r., przy czym upoważniony do reprezentacji pracownik APA na zapytanie federalnego urzędu kanclerza zapewnił, że po wyodrębnieniu APA ponosi odpowiedzialność 'solidarnie’ z APA-OTS i że w 'powołanej do życia całej usłudze’ nic nie ulegnie zmianie. Federalny urząd kanclerza udzielił następnie wedle własnych informacji zgody na świadczenie w przyszłości usług z zakresu OTS przez APA-OTS i wynagrodzenia za te usługi były następnie przekazywane bezpośrednio do APA-OTS.

22. W 2001 r. postanowienia dotyczące wynagrodzenia w umowie podstawowej z 1994 r. zostały zmienione przez pierwszy aneks. Obok przeliczenia wynagrodzenia z austriackich szylingów na euro aneks ten określał w odniesieniu do włączenia komunikatów urzędów federalnych do OTS za lata 2002, 2003 i 2004 maksymalne wynagrodzenia⁹, które jednakże nie mogły zostać podwyższone. Ponadto została dostosowana klauzula waloryzacyjna, poprzez odniesienie się do nowego wskaźnika, zastępującego wskaźnik zastosowany w umowie podstawowej.

23. W październiku 2005 r. drugi aneks, który wszedł w życie z mocą od dnia 1 stycznia 2006 r., doprowadził do dwóch kolejnych zmian umowy podstawowej zmienionej pierwszym aneksem: rabat w odniesieniu do wynagrodzenia za korzystanie w systemie on line z usług informacyjnych oferowanych przez APA został podwyższony z 15% do 25% i strony ponownie uzgodniły postanowienie o braku wypowiedzenia umowy do dnia 31 grudnia 2008 r.

3. Postępowania przed Bundesvergabeamt (postępowanie o stwierdzenie naruszenia)

24. PN poszukuje przed Bundesvergabeamt ochrony prawnej przed, z jej punktu widzenia, niezgodnymi z prawem zamówień publicznych działaniami związanymi z włączeniem APA-OTS w charakterze podmiotu świadczącego usługi na rzecz Republiki Austrii oraz z dwoma aneksami do umowy podstawowej pomiędzy APA i Republiką Austrii.

25. PN żąda od Bundesvergabeamt na podstawie § 331 BVergG 2006 w swych wnioskach złożonych w dniu 4 i 19 lipca 2006 r. stwierdzenia, że podział zamówienia wskutek restrukturyzacji APA w roku 2000 oraz aneksy do umowy podstawowej z 2001 r. i 2005 r. określone przez nią jako 'zamówienia udzielone de facto’ były niezgodne z prawem; posiłkowo żąda ona stwierdzenia, że wybór omawianych procedur udzielania zamówień był niezgodny z prawem¹⁰.

26. W odniesieniu do terminów na złożenie wniosków Bundesvargabeamt wskazuje, że kwestionowane działania miały miejsce w latach 2000, 2001 i 2005, jednakże przewidziany w prawie krajowym środek prawny przeciwko niezgodnemu z prawem udzielaniu zamówień publicznych, tzn. wniosek o stwierdzenie naruszenia skutkujący anulowaniem umowy, został wprowadzony dopiero później z mocą od dnia 1 lutego 2006 r. Termin przewidziany dla tego środka wynosi sześć miesięcy od udzielenia sprzecznego z prawem zamówienia. Bundesvergabeamt uznaje jednakże za słuszne zastosowanie § 1496 Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (kodeksu cywilnego) (ABGB), zgodnie z którym terminy przedawnienia nie mogą biec, jeżeli nakazany system ochrony prawnej nie funkcjonuje, przy założeniu że zastosowanie tego przepisu byłoby zgodne z prawem wspólnotowym.

IV – Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym i postępowanie przed Trybunałem

27. Postanowieniem z dnia 7 listopada 2006 r., wydanym w dniu 10 listopada 2006 r. i doręczonym Trybunałowi w dniu 13 listopada 2006 r. Bundesvergabeamt zawiesił postępowanie i zwrócił się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

1) Czy pojęcie 'udzielając’ zawarte w art. 3 ust. 1 dyrektywy 92/50 i pojęcie 'udziela się’ zawarte w art. 8 i 9 dyrektywy 92/50 należy interpretować w ten sposób, że obejmuje ono również stany faktyczne, w których instytucja zamawiająca zamierza w przyszłości pozyskiwać usługi od usługodawcy w formie spółki kapitałowej, jeżeli usługi te były wcześniej świadczone przez innego usługodawcę, który jest jedynym udziałowcem przyszłego usługodawcy i który posiada jednocześnie nad przyszłym usługodawcą władztwo w zakresie poleceń? Czy w takiej sytuacji ma znaczenie okoliczność, że dla instytucji zamawiającej nie ma pewności, czy w czasie całego okresu trwania pierwotnej umowy udziały w spółce będącej przyszłym usługodawcą nie zostaną w całości lub w części zbyte na rzecz osób trzecich i nie ma również pewności, czy w czasie całego okresu trwania pierwotnej umowy nie zmieni się skład członkowski pierwotnego usługodawcy, działającego w formie spółdzielni?

2) Czy pojęcie 'udzielając’ zawarte w art. 3 ust. 1 dyrektywy 92/50 i pojęcie 'udziela się’ zawarte w art. 8 i 9 dyrektywy 92/50 należy interpretować w ten sposób, że obejmuje ono również stany faktyczne, w których instytucja zamawiająca uzgadnia z usługodawcami – w czasie obowiązywania umowy o wspólne świadczenie usług zawartej z nimi na czas nieokreślony – zmianę wynagrodzenia za pewne usługi umowne i redaguje na nowo klauzulę waloryzacyjną, jeżeli zmiany te prowadzą do zmienionego wynagrodzenia i są dokonywane ze względu na wprowadzenie euro?

3) Czy pojęcie 'udzielając’ zawarte w art. 3 ust. 1 dyrektywy 92/50 i pojęcie 'udziela się’ zawarte w art. 8 i 9 dyrektywy 92/50 należy interpretować w ten sposób, że obejmuje ono również stany faktyczne, w których instytucja zamawiająca uzgadnia z usługodawcami – w czasie obowiązywania umowy o wspólne świadczenie usług zawartej z nimi na czas nieokreślony – poprzez zmianę umowy, z jednej strony, ponownie postanowienie o braku wypowiedzenia umowy przez trzy lata, które w chwili dokonywania nowych uzgodnień już nie obowiązywało, przy czym z drugiej strony, przy tej zmianie umowy ustanowiono ponadto wyższy niż poprzednio rabat w odniesieniu do pewnych wynagrodzeń zależnych od ilości w zakresie określonego zakresu usług?

4) W przypadku potwierdzenia, że zaistniało udzielenie zamówienia publicznego w rozumieniu jednego z pierwszych trzech pytań:

Czy art. 11 ust. 3 lit. b) dyrektywy 92/50 lub inne przepisy prawa wspólnotowego, a w szczególności zasadę przejrzystości, należy interpretować w ten sposób, że pozwalają one instytucji zamawiającej na udzielenie zamówienia na usługi w pojedynczej umowie o świadczenie usług w drodze procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, gdy części usług są objęte prawami wyłącznymi, o jakich mowa w art. 11 ust. 3 lit b) dyrektywy 92/50; lub czy zasada przejrzystości lub inne przepisy prawa wspólnotowego nakazują przy udzielaniu zamówienia na usługi w przeważającej mierze niepriorytetowe, aby w takim przypadku przed udzieleniem zamówienia opublikować jednak ogłoszenie w celu umożliwienia dokonania przez zainteresowane przedsiębiorstwa weryfikacji, czy przedmiotem zamówienia są rzeczywiście usługi objęte prawem wyłącznym; lub czy przepisy prawa wspólnotowego dotyczące udzielania zamówień publicznych nakazują, aby w takim przypadku zamówienie na usługi mogło być udzielone jedynie w osobnych procedurach udzielania zamówień, w zależności od tego, czy istnieje prawo wyłączne, aby przynajmniej w części umożliwić konkurencję przy udzielaniu zamówień?

Czy przedsiębiorca niemający prawa do korzystania z danych objętych wyłącznym prawem przedsiębiorstwa mającego pozycję dominującą na rynku może w tym zakresie wykazać swoją zdolność do pełnego wykonania usług objętych zamówieniem na rzecz instytucji zamawiającej w ten sposób, że powoła się na art. 82 WE i wynikający z tego przepisu obowiązek przedsiębiorstwa mającego pozycję dominującą na rynku państwa członkowskiego WE, które ma prawo do korzystania z danych, do udostępnienia tych danych na stosownych warunkach?

6) W przypadku udzielenia odpowiedzi na pytania pierwsze, drugie i trzecie w ten sposób, że w wyniku częściowego przejęcia umowy w roku 2000 lub w wyniku jednej lub obydwu wskazanych zmian w umowie miało miejsce udzielenie nowego zamówienia, i ponadto w przypadku udzielenia odpowiedzi na pytanie czwarte w ten sposób, że przy udzielaniu zamówienia w drodze osobnej procedury na usługi nie objęte prawami wyłącznymi lub przy udzielaniu zamówienia obejmującego pełny zakres usług (tu: komunikaty prasowe, usługi podstawowe i prawa do używania APADok) instytucja zamawiająca miała obowiązek publikacji ogłoszenia w celu zachowania przejrzystości lub możliwości weryfikacji planowanego zamówienia:

Czy pojęcia 'uszczerbku’ zawarte w art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG lub słowa 'doznały uszczerbku’ zawarte w art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665/EWG należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak niniejsza przedsiębiorca doznał uszczerbku w rozumieniu wskazanych przepisów dyrektywy 89/665/EWG, gdy została mu odebrana możliwość wzięcia udziału w procedurze udzielenia zamówienia z tego względu, że przed udzieleniem zamówienia instytucja zamawiająca nie opublikowała ogłoszenia o zamówieniu, na podstawie którego przedsiębiorca mógłby złożyć wniosek lub ofertę lub przedłożyć do weryfikacji przez właściwy urząd kontroli zamówień publicznych stwierdzenie o istnieniu praw wyłącznych?

7) Czy wspólnotową zasadę równoważności, wspólnotowy obowiązek zagwarantowania skutecznej ochrony prawnej lub zasadę skuteczności należy przy uwzględnieniu pozostałych przepisów prawa wspólnotowego interpretować w ten sposób, że przedsiębiorcy zostaje na tej podstawie przyznane względem państwa członkowskiego bezwarunkowe prawo podmiotowe do podjęcia przed właściwym organem krajowym środków prawnych zmierzających do uzyskania odszkodowania po udzieleniu zamówienia, ze względu na naruszenie wspólnotowych przepisów z zakresu prawa zamówień publicznych, w terminie co najmniej 6-u miesięcy od możliwości powzięcia wiadomości o udzieleniu zamówienia niezgodnie z prawem zamówień publicznych, przy czym przedsiębiorca powinien dodatkowo dysponować okresem, w którym podjęcie takich środków prawnych nie było możliwe ze względu na brak krajowych podstaw prawnych, jeżeli w przypadku roszczeń odszkodowawczych wynikających z krajowych naruszeń prawa przewidziane są w prawie krajowym terminy wynoszące zwykle trzy lata od uzyskania wiadomości o sprawcy szkody i o szkodzie, a w razie braku ochrony prawnej w danej dziedzinie przedawnienie nie biegnie?

28. W postępowaniu przed Trybunałem PN, APA i APA-OTS, Republika Austrii oraz Komisja Wspólnot Europejskich przedstawiły uwagi pisemne i ustne. Ponadto pisemnie w postępowaniu udział wzięło prezydium austriackiego federalnego urzędu kanclerza w swej właściwości jako instytucja zamawiająca oraz rząd litewski; rząd francuski przedstawił uwagi ustnie.

V – Dopuszczalność wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym

29. Zanim zajmę się merytoryczną analizą pytań prejudycjalncyh, należy poczynić kilka krótkich uwag wstępnych w przedmiocie dopuszczalności wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

1. W przedmiocie uprawnienia Bundesvergabeamt do wystąpienia z pytaniami prejudycjalnymi

30. Austriacki Bundesvergabeamt jest utworzonym na mocy ustawy organem o charakterze trwałym, którego właściwość w sprawach z zakresu prawa zamówień publicznych z udziałem Federacji jako instytucji zamawiającej jest obowiązkowa¹¹. Orzeka on w postępowaniu spornym na podstawie norm prawnych austriackiego prawa federalnego. W tym względzie stanowi o jednocześnie pierwszą i ostatnią instancję¹². Jego członkowie w zakresie wykonywania powierzonych im funkcji nie są związani żadnymi poleceniami i są mianowiani na okres przynajmniej pięciu lat, częściowo również na czas nieoznaczony¹³.

31. Tym samym Bundesvergabeamt jest sądem w rozumieniu art. 234 WE¹⁴ i jest uprawniony do zwrócenia się do Trybunału z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. W związku z tym Trybunał już wielokrotnie¹⁵ udzielał odpowiedzi na wnioski Bundesvergabeamt o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym¹⁶.

2. W przedmiocie dopuszczalności wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w ogólności

32. Przedstawiona przez APA i APA-OTS krytyka dotycząca złożonego i trudno zrozumiałego brzmienia wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym nie zmienia faktu, że pytania prejudycjalne są ogółem zrozumiałe. Z wyjaśnień poczynionych przez Bundesvergabeamt w postanowieniu odsyłającym wynika dostatecznie dokładnie, w jakich faktycznych i prawnych ramach pytania te się mieszczą oraz dlaczego Bundesvergabeamt uznaje je w niniejszej sprawie za mające znaczenie dla podjęcia rozstrzygnięcia.

33. W szczególności z postanowienia odsyłającego wynika, że w drodze wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym powinno zostać wyjaśnione, czy w postępowaniu krajowym konieczne jest przeprowadzenie wyczerpującego postępowania dowodowego co do określonych faktów, czy też spór przed sądem krajowym jest dojrzały do rozstrzygnięcia bez tego postępowania dowodowego.

34. W tym względzie należy zauważyć, że do sądu krajowego należy podjęcie decyzji, w którym stadium postępowania sąd ten powinien przedłożyć Trybunałowi pytanie prejudycjalne¹⁷. Istotna jest okoliczność, że sąd krajowy w sposób wystarczający przedstawia ramy faktyczne i prawne, które przyjmuje za podstawę swego wniosku o wykładnię prawa wspólnotowego i poza tym dostarcza Trybunałowi wszelkich informacji potrzebnych do prawidłowego udzielenia odpowiedzi na ten wniosek¹⁸. Wbrew stanowisku APA i APA-OTS tak jest w niniejszym przypadku. W związku z tym nie istnieją żadne zarzuty przeciwko dopuszczalności wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w ogólności.

3. W przedmiocie dopuszczalności pytania szóstego w szczególności

35. Szczególny problem dopuszczalności pojawia się jednakże w odniesieniu do szóstego pytania prejudycjalnego, mającego za przedmiot wykładnię pojęć uszczerbku i doznania uszczerbku zawartych w art. 1 ust. 3 i art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665.

36. Bundesvergabeamt jest w postępowaniu krajowym, w procedurze stwierdzania naruszenia na podstawie § 331 BVergG 2006, właściwy jedynie do stwierdzenia ewentualnego naruszenia prawa zamówień publicznych, a nie również do przyznania odszkodowania, które zastrzeżone jest dla austriackich sądów cywilnych¹⁹. Z tego względu nie może on przedkładać Trybunałowi pytań prejudycjalnych, które dotyczą przyznania odszkodowania lub przesłanek w tym względzie²⁰.

37. W tym kontekście szóste pytanie prejudycjalne jest dopuszczalne tylko w tym zakresie, w jakim dotyczy przesłanek dopuszczalności odwołania na podstawie art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665. Jednak w zakresie, w którym szóste pytanie odnosi się do art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665, jest ono niedopuszczalne, ponieważ ten ostatni przepis dotyczy bezpośrednio przyznawania odszkodowania.

4. Wnioski wstępne

38. Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest ogółem w konsekwencji dopuszczalny, z wyjątkiem tej części pytania szóstego, która odnosi się do art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665.

VI – Merytoryczna ocena pytań prejudycjalnych

39. Merytorycznie nadzwyczaj obszerny wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym zmierza zasadniczo do wyjaśnienia na jakich warunkach zmianę istniejącej umowy należy uznać za ponowne udzielenie zamówienia na usługi publiczne, ze skutkiem, że w danym przypadku musi zostać uprzednio przeprowadzona procedura udzielania zamówień, a nieuwzględnionym przedsiębiorstwom przysługuje ochrona prawna.

40. Wysoce interesujące dalej idące pytanie, czy dla nawiązania bezterminowego stosunku zobowiązaniowego o charakterze ciągłym wyznaczone są przez prawo zamówień publicznych lub inne przepisy prawa wspólnotowego jakiekolwiek granice, nie jest przedmiotem niniejszego postępowania. Ponieważ bezterminowa umowa podstawowa z 1994 r. została zawarta jeszcze przed przystąpieniem Austrii do Unii Europejskiej²¹, problem ten, również jako pytanie prejudycjalne, nie wymaga bliższego omówienia²².

A – W przedmiocie pytań pierwszego, drugiego i trzeciego

41. W swych pierwszych trzech pytaniach Bundesvergabeamt zmierza do ustalenia kwestii, w jakich okolicznościach zmianę istniejącego stosunku umownego pomiędzy instytucją zamawiającą i usługodawcą należy uznać za udzielenie nowego zamówienia publicznego na usługi w rozumieniu dyrektywy 92/50.

42. Problem ten nie został dotychczas w orzecznictwie sądów wspólnotowych omówiony w sposób wyczerpujący²³.

1. Uwaga wstępna: kryterium istotnej zmiany umowy

43. Przede wszystkim w przypadku stosunków zobowiązaniowych o charakterze ciągłym i umów zawartych na dłuższy okres czasu może w czasie ich wykonywania stać się konieczne dostosowanie treści umowy, jeżeli postanowienia umowy – na przykład wskutek nieprzewidzianej zmiany okoliczności zewnętrznych – okażą się być już nieodpowiednie do sytuacji. Dostosowanie treści umowy do zmienionych okoliczności może przyczynić się do tego, że cel umowy zostanie lepiej zrealizowany.

44. Jeżeli jednak pierwotna umowa miała za przedmiot zamówienie publiczne, to późniejsze zmiany treści umowy nasuwają zawsze również pytanie, czy należy przeprowadzić (w danym przypadku ponowną) procedurę udzielania zamówień publicznych. W tym względzie pojawiać się będzie z reguły konflikt pomiędzy dążeniem do możliwie jak najbardziej efektywnego kontynuowania wykonywania zamówienia z jednej strony i nakazem zachowania równości szans dla wszystkich aktulanych i potencjalnych usługobiorców z drugiej strony.

45. Zasadniczo nie jest od początku wykluczone, że późniejsze zmiany treści istniejącej umowy spełniają przesłanki (w danym przypadku ponownego) udzielenia zamówienia publicznego, ze skutkiem że należy je poddać procedurze udzielania zamówień publicznych. Pojęcia prawne definiujące zakres zastosowania dyrektyw z zakresu prawa zamówień publicznych należy bowiem zgodnie z utrwalonym orzecznictwem interpretować szeroko²⁴.

46. Ostatecznie jednakże wykładnia pojęcia udzielenia musi koncentrować się na celach danej dyrektywy. Koordynacja procedur udzielania zamówień publicznych ma na celu zniesienie przeszkód w swobodnym przepływie usług i towarów oraz ochronę podmiotów gospodarczych z innych państw członkowskich²⁵. Należy wykluczyć, aby instytucje zamawiające traktowały w sposób uprzywilejowany rodzimych oferentów lub kandydatów i przy udzielaniu zamówienia kierowały się innymi względami niż gospodarcze²⁶.

47. W związku z tym również dyrektywa 92/50 jako swój główny cel zmierza do urzeczywistnienia swobodnego przepływu usług i otwarcia rynków na niezakłóconą i w miarę możliwości szeroką konkurencję²⁷. Wymaga to transparentnego i niedyskryminującego sposobu postępowania przy udzielaniu zamówień publicznych na usługi, co oznacza, że zachowana zostanie równość szans dla wszystkich możliwych usługodawców.

48. W kontekście tego celu nie wszystkie nieznaczące zmiany umów dotyczących zamówień publicznych na usługi wymagają uprzedniej procedury udzielania zamówień. Tylko istotnezmiany umowy, które konkretnie mogą zakłócić konkurencję na danym rynku i uprzywilejowywać kontrahentów instytucji zamawiającej w stosunku do innych możliwych usługodawców, uzasadniają ponowne przeprowadzenie porcedury udzielenia zamówień²⁸.

49. W szczególności istotną zmianę umowy należy przyjąć zawsze wtedy, gdy nie da się wykluczyć, że pozostali usługodawcy wskutek pierwotnych, mniej korzystnych warunków, zostali zniechęceni do ubiegania się o zamówienie publiczne lub że z uwagi na nowe warunki umowy byliby tym razem zainteresowani ubieganiem się o zamówienie publiczne, lub także że wniosek oferenta, który swego czasu został odzrzucony, mógłby z uwagi na nowe warunki umowy zostać uwzględniony²⁹.

50. Te wstępne rozważania tworzą podstawę dla mojej poniższej analizy trzech pierwszych pytań prejudycjalnych.

2. W przedmiocie pytania pierwszego

a) Pierwsza część pytania pierwszego: włączenie APA-OTS

51. W swym pierwszym pytaniu Bundesvergabeamt dąży zasadniczo do ustalenia, czy należy uznać za ponowne udzielenie będącego już w mocy zamówienia publicznego na usługi w rozumieniu dyrektywy 92/50, jeżeli instytucja zamawiająca wyraża zgodę na to, że wykonanie części tego zamówienia zostaje przekazane spółce zależnej wykonawcy, wobec której ma on prawo wydawania poleceń i której jest on 100%-owym udziałowcem, nawet gdy jego 100%-owy udział nie jest zapewniony na cały okres trwania umowy.

52. Tło tego pytania stanowi dokonane przez APA w roku 2000 przeniesienie na jej spółkę zależną APA-OTS usług w zakresie OTS. Niezależnie od tego, czy w ramach grupy APA doszło do 'podziału umowy’, przejęcia umowy, nowacji lub przystąpienia do długu³⁰, pewne jest w każdym razie, że wskazane usługi był odtąd za zgodą federalnego urzędu kanclerza bezpośrednio świadczone przez APA-OTS i również wynagrodzenie za nie było przekazywane bezpośrednio do APA-OTS.

53. Tym samym doszło w roku 2000, w każdym razie w praktycznym wykonywaniu umowy, do częściowej zmiany usługodawcy.

54. Zmiana usługodawcy w trakcie trwania zamówienia publicznego pozwala a priori domniemywać wystąpienie istotnej zmiany umowy, jeżeli przedsiębiorstwu, które nie musiało konkurować z innymi oferentami i którego wybór nie opiera się na porównaniu z ewentualnymi innymi oferentami, powierza się w całości lub w części wykonanie zamówienia publicznego. Tego rodzaju działanie niesie niebezpieczeństwo obejścia prawa zamówień publicznych i może zakłócić konkurencję na danym rynku oraz uprzywilejowywać nowego usługodawcę w stosunku do innych możliwych usługodawców.

55. Jednakże ze szczególnych okoliczności danego przypadku może wynikać, że zmiany po stronie usługodawcy wyjątkowo nie powodują istotnej zmiany umowy. W tym względzie w rachubę wchodzą w szczególności poniższe dwie grupy przypadków.

56. Pierwsza grupa przypadków dotyczy włączenia podwykonawców przez kontrahenta instytucji zamawiającej. Aby w nadmiernym stopniu nie zawężać kręgu możliwych usługodawców, dyrektywa 92/50 przewiduje dla instytucji zamawiających wyraźnie możliwość dopuszczenia udzielenia podzamówień osobom trzecim³¹. Charakterystyczne dla tej grupy przypadków jest to, że główny usługodawca również po udzieleniu podzamówienia ponosi pełną umowną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia na usługi bądź przynajmniej jest współodpowiedzialny w tym względzie.

57. Druga grupa przypadków dotyczy zmian organizacyjnych o charakterze czysto wewnętrznym po stronie kontrahenta instytucji zamawiającej. Zaliczyć do nich można również włączenie jednej z jego spółek zależnych do wykonania umowy. Kwestia tego, jak ścisłe musi być przy tym powiązanie wykonawcy z jego spółką zależną, nie wymaga w niniejszej sprawie wyczerpującego wyjaśnienia. W każdym razie chodzi bowiem o takie spółki zależne, którymi usługodawca kieruje w analogiczny sposób, jak własnymi działami przedsiębiorstwa. Włączenie spółki zależnej do wykonania umowy jest wówczas podobne do transakcji typu in house³² po stronie usługodawcy, w wyniku której warunki wykonania zamówienia publicznego – w każdym razie z ekonomicznego punktu widzenia – nie zmieniają się w istotny sposób.

58. W obu wymienionych grupach przypadków jest zapewnione, że zmiana po stronie usługodawcy nie prowadzi do zakłócenia konkurencji i w konsekwencji do istotnej zmiany umowy.

59. Działanie takie, jak sporne w niniejszej sprawie przekazanie na rzecz APA-OTS usług w zakresie OTS w roku 2000, jest podobne przy pobieżnej analizie do udzielenia podzamówienia przez APA (pierwsza grupa przypadków). Przemawia za tym okoliczność, że dane usługi są od tego czasu świadczone przez inną osobę prawną niż APA, przy czym jednakże APA sama ponosi solidarnie odpowiedzialność za wykonanie całego zamówienia publicznego na usługi, w tym zadań przejętych przez APA-OTS.

60. Jednak przy bliższej analizie podmiot taki, jak APA-OTS w większym stopniu wykazuje cechy działu istniejącego w ramach przedsiębiorstwa APA niż cechy samodzielnego podwykonawcy APA. Działanie takie, jak włączenie APA-OTS do wykonania zamówienia publicznego w roku 2000, stanowi czysto wewnętrzną zmianę organizacji po stronie usługodawcy APA (druga grupa przypadków).

61. Wprawdzie część usług ciążących na APA świadczonych jest obecnie przez inną osobę prawną, APA-OTS. Jednakże z ekonomicznego punktu widzenia APA-OTS nie jest osobą trzecią, bowiem jest ona całkowicie kontrolowana przez swą spółkę dominującą. Nie tylko charakter APA jako 100%-ego udziałowca, lecz również przysługujące jej prawo do wydawania poleceń oraz umowa o wyłączeniu zysków i strat zapewniają, że APA-OTS jest kierowana przez swą spółkę dominująca jak własny dział przedsiębiorstwa. Tym samym w warunkach dla wykonania zamówienia publicznego z ekonomicznego punktu widzenia nic istotnego się nie zmienia.

62. Działanie, jak to z roku 2000, nie prowadziło w rezultacie do istotnej zmiany umowy i nie powinno było być w związku z tym traktowane jako (ponowne) udzielenie zamówienia publicznego na usługi.

63. Nie sprzeciwia się temu okoliczność, że 100%-owy udział APA w APA-OTS nie był zapewniony na cały okres trwania zamówienia³³. Wprawdzie APA mogłaby teoretycznie w każdym czasie zbyć udziały w APA-OTS na rzecz osób trzecich. Niemniej decydujące dla podlegającego tu analizie pytania, czy w roku 2000 doszło do istotnej zmiany umowy, a tym samym do ponownego udzielenia zamówienia publicznego na usługi, są wyłącznie wydarzenia konkretnie przewidywalne w tamtym czasie.

64. Zasada bezpieczeństwa prawnego nakazuje dokonanie oceny obowiązku przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego zawsze ex ante, a więc na chwilę dokonania czynności prawnej³⁴. Zarówno bowiem z punktu widzenia zamawiającej instytucji publicznej oraz jej kontrahenta, jak i z punktu widzenia nieuwzględnionych konkurentów, już na chwilę zawarcia umowy musi być możliwe stwierdzenie, czy należało przeprowadzić procedurę udzielenia zamówienia publicznego czy też nie. Uwzględnienie okoliczności późniejszych możliwe jest tylko wówczas, gdy już w chwili dokonywania danej czynności można było przewidzieć ich wystąpienie.

65. Z akt wynika, że w chwili włączenia APA-OTS do wykonania publicznego zamówienia nie istniały żadne konkretne wskazówki przemawiające za tym, że ewentualnie będzie miało miejsce zbycie udziałów przez APA. W tych okolicznościach pozostaję przy mojej ocenie, że działanie takie jak to z roku 2000 nie prowadziło do istotnej zmiany umowy i w konsekwencji nie wymagało procedury udzielania zamówień.

b) Druga część pytania pierwszego: skład członkowski APA

66. Bundesvergabeamt dąży ponadto do ustalenia, czy w związku z działaniem takim jak z roku 2000 odgrywa rolę okoliczność, że krąg członków spółdzielni APA mógłby ulec zmianie w okresie trwania umowy.

67. Tego rodzaju zmiana może mieć znaczenie na gruncie prawa zamówień publicznych tylko wówczas, jeżeli jej skutkiem jest co najmniej częściowa zmiana usługodawcy i w związku z tym powinna być uznana za istotną zmianę umowy.

68. Jeżeli przykładowo w przypadku usługodawcy chodzi o zwykłe konsorcjum przedsiębiorstw (Arbeitsgemeinschaft) bez własnej zdolności prawnej, to w normalnym przypadku każdy członek konsorcjum uzyskuje uprawnienia i obowiązki na podstawie umowy z instytucją zamawiającą. W takiej sytuacji zmiana w składzie konsorcjum może skutkować tym, że przedsiębiorstwu, które nie musiało konkurować z innymi oferentami i którego wybór również nie opiera się na porównaniu z ewentualnymi innymi oferentami, zostaje powierzone w całości lub w części wykonanie zamówienia publicznego. Miałaby wówczas miejsce – z zastrzeżeniem opisanych wyżej wyjątków³⁵ – istotna zmiana umowy³⁶.

69. Jeżeli natomiast w przypadku usługodawcy chodzi o osobę prawną, to wyłącznie ona staje się kontrahentem instytucji zamawiającej, a ewentualne późniejsze zmiany w kręgu jej udziałowców nie prowadzą do istotnej zmiany umowy³⁷.

70. W niniejszej sprawie z akt wynika, że APA jest 'zarejestrowaną spółdzielnią z ograniczoną odpowiedzialnością’. Tym samym można założyć, że APA posiada osobowość prawną. Z zastrzeżeniem ustaleń Bundesvergabeamt w tym względzie, za kontrahentów Republiki Austrii należy więc uznać nie członków spółdzielni APA, lecz jedynie samą APA. W takim przypadku ewentualne zmiany w kręgu członków spółdzielni nie prowadzą do istotnej zmiany umowy.

3. W przedmiocie pytania trzeciego

71. W swym trzecim pytaniu Bundesvergabeamt dąży zasadniczo do ustalenia, czy za ponowne udzielenie zamówienia publicznego w rozumieniu dyrektywy 92/50 uznać należy stytuację, gdy instytucja zamawiająca i usługodawca zmieniają istniejącą między nimi umowę o świadczenie usług w trakcie jej obowiązywania w ten sposób, że

– uzgodnione wcześniej postanowienie o braku wypowiedzenia umowy, które już nie obowiązywało, zostaje ponownie wprowadzone do umowy na okres trzech lat oraz

– pewne wynagrodzenia odbiegają od dotychczas uzgodnionych, ponieważ odtąd w odniesieniu do nich przynany zostaje rabat podwyższony o dziesięć punktów procentowych.

72. Tło tego pytania stanowi uzgodniony w 2005 r. pomiędzy APA i Republiką Austrii drugi ankes do umowy podstawowej.

a) Pierwsza część pytania trzeciego: ponowne uzgodnienie postanowienia o braku wypowiedzenia umowy

73. Pierwsza część pytania trzeciego dotyczy ponownie uzgodnionego w 2005 r. postanowienia o braku wypowiedzenia umowy, które w chwili dokonywania uzgodnienia już nie obowiązywało.

74. Na gruncie prawa zamówień publicznych problematyczne byłoby uzgodnienie w odniesieniu do bezterminowego stosunku zobowiązaniowego o charakterze ciągłym także postanowienia o braku wypowiedzenia umowy przez dłuższy okres czasu lub nawet całkowite wyłączenie możliwości wypowiedzenia umowy przez instytucję zamawiającą. Tego rodzaju uzgodnienia wyłączałyby bowiem na długi okres czasu konkurencję pomiędzy możliwymi usługodawcami i w ten sposób byłyby sprzeczne z fundamentalnymi celami dyrektyw z zakresu prawa zamówień publicznych.

75. Odmiennie rzecz się ma jednakże z postanowieniem o braku wypowiedzenia umowy, jak to uzgodnione w niniejszej sprawie w 2005 r., które zostało przewidziane na okres trzech lat. Takie postanowienie o braku wypowiedzenia umowy nie może od samego początku być uznane za niedopuszczalne według prawa zamówień publicznych. Niemniej należy zbadać, czy powinno ono było zostać poddane procedurze udzielenia zamówień publicznych. Zależy to od tego, czy postanowienie o braku wypowiedzenia umowy należy uznać za istotną zmianę istniejącej umowy podstawowej³⁸.

76. Aby zostać zakwalifikowane jako istotna zmiana umowy, postanowienie o braku wypowiedzenia umowy w terminie kilku lat musi skutkować możliwością wystąpienia zakłóceń konkurencji na danym rynku oraz uprzywilejowywać kontrahentów instytucji zamawiającej w stosunku do innych możliwych usługodawców³⁹.

77. Może tak być jedynie wyjątkowo i to wówczas, jeżeli przy uzgadnianiu braku wypowiedzenia umowy istnieją konkretne wskazówki przemawiające za tym, że instytucja zamawiająca w czasie przewidzianego okresu obowiązywania braku wypowiedzenia umowy zwolniłaby się z istniejącej umowy. Tylko bowiem wtedy inni możliwi usługodawcy mogliby mieć uzasadnione oczekiwania na możliwość zastąpienia obecnego usługodawcy w trakcie tego okresu w całości bądź częściowo.

78. W tym względzie należy, po pierwsze, zauważyć, że na instytucjach zamawiających nie ciążył obowiązek przedterminowego zakończenia istniejącej umowy, zawartej bez naruszenia obowiązującego prawa; przystąpienie Austrii do Unii Europejskiej nie spowodowało powstania zobowiązania dla instytucji zamawiającej do wypowiedzenia istniejącej umowy podstawowej bądź nowego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w tym przedmiocie⁴⁰. W związku z tym wypowiedzenie umowy o świadczenie usług zawartej z APA było dla Republiki Austrii od chwili upływu terminu obowiązywania pierwotnie uzgodnionego postanowienia o braku wypowiedzenia (w 1994 r.) prawnie możliwe, jednakże nie było ono w żaden sposób konieczne.

79. Po drugie, dla Republiki Austrii – z zastrzeżeniem ewentualnych ustaleń podlegających jeszcze stwierdzeniu przez Bundesvergabeamt – nie istniały w roku 2005 również żadne ekonomiczne bodźce do dokonania zmiany usługodawcy w trakcie wskazanego, stosunkowo przewidywalnego okresu obowiązywania postanowienia o braku wypowiedzenia, tj. do końca roku 2008. O ile wiadomo, instytucja zamawiająca mogła racjonalnie przyjąć, że do roku 2008 nie byłyby dostępne inne równoważne oferty na korzystniejszych warunkach, które uzasadniałyby koszty zamiany.

80. W świetle przedstawionych w niniejszej sprawie informacji uzgodnione ponownie w roku 2005 postanowiene o braku wypowiedzenia umowy przez okres trzech lat nie niosło ze sobą w konsekwencji niebezpieczeństwa zakłócenia konkurencji, a tym samym nie podlega zakwalifikowaniu jako istotna zmiana umowy podstawowej.

b) Druga część pytania trzeciego: uzgodnienie wyższych rabatów

81. Druga częśc pytania trzeciego dotyczy uzgodnionych w roku 2005 wyższych rabatów za korzystanie z usług informacyjnych oferowanych przez APA w systemie on line. Podczas gdy umowa podstawowa przyznawała jeszcze w tym zakresie austriackim urzędom federalnym rabat w wysokości 15%, od drugiego aneksu do tej umowy obowiązuje rabat w wysokości 25%.

82. Jak już wspomniano⁴¹, o ponownym udzieleniu będącego w mocy zamówienia publicznego na usługi można mówić jedynie wtedy, gdy zostanie dokonana istotna zmiana umowy. Odnosi się to także do zmian uzgodnionego w umowie wynagrodzenia. Nawet bowiem jeżeli warunki zapłaty jako takie stanowią istotną treść umowy⁴², to nie każdą nieznaczną zmianę uzgodnionych postanowień dotyczących wynagrodzeń należy od razu uznać za istotną zmianę umowy.

83. W pierwszej kolejności należy zbadać, czy podwyższenie pierwotnie udzielonego rabatu o dziesięć punktów procentowych stanowi w ogóle zmianę treści postanowień dotyczących wynagrodzeń mających zastosowanie do zamówienia publicznego na usługi.

84. APA i APA-OTS argumentują, że przyznany rabat w wysokości 25% jest jedynie logiczną konsekwencją tego, co i tak zostało już ustalone w umowie podstawowej. Umowa podstawowa odwoływała się bowiem do stopniowej taryfy APA. Nowy, wyższy rabat należy uznać za równoważny z wprowadzeniem nowego niższego stopnia do listy cen APA.

85. W tym względzie należy zauważyć, iż konkretna ocena okoliczności faktycznych istotnych w postępowaniu przed sądem krajowym należy do Bundesvergabeamt. W postanowieniu odsyłającym, które określa ramy faktyczne wyłącznie miarodajne dla niniejszego postępowania prejudycjalnego⁴³, zmiana liczb procentów z 15% na 25% przedstawiana jest jako 'wyższy rabat niż dotychczas’. Wskazuje to na zmianę treści postanowień dotyczących wynagrodzeń.

86. Za taką oceną przemawia również to, że już pierwotnie przyznany rabat w wysokości 15% odwoływał się do 'najniższego poziomu taryfy’. Instytucji zamawiającej przyznany więc został już przy zawarciu umowy podstawowej w roku 1994 najbadziej korzystny przewidywalny stopień taryfowy. W tych okolicznościach jest praktycznie mało prawdopodobne, aby strony umowy w tamtej chwili planowały skok do jeszcze bardziej korzystnej klasy cenowej bądź również uznawały to za możliwe. Jeżeli więc w roku 2005 przyznany został rabat zwiększony o dziesięć punktów procentowych, który poza tym znów odwołuje się do najniższego poziomu taryfy, to wskazuje to na rzeczywistą zmianę ceny, a nie jedynie na logiczną konsekwencję obliczenia wynagrodzenia, które i tak było ustalone w umowie podstawowej.

87. Jednakże tego rodzaju zmianę ceny należy jedynie wówczas uznać za istotną zmianę umowy, jeżeli konkretnie może ona zakłócić konkurencję na danym rynku i uprzywilejowywać kontrahentów instytucji zamawiającej w stosunku do innych możliwych usługodawców.

88. Aby to ocenić, należy, po pierwsze, ocenić stopień zmiany cen za daną usługę, a po drugie, należy ująć tę zmianę w relacji do znaczenia danego zamówienia publicznego w jego całokształcie.

89. Co się tyczy w pierwszej kolejności zmiany cen jako takiej, to niebezpieczeństwo zniekształcenia konkurencji jest niższe w przypadku obniżenia cen niż w przypadku podwyższenia cen. Obniżenie wynagrodzenia działa bowiem na korzyść instytucji zamawiającej i ponadto polepsza dla niego w normalnym przypadku rentowność wykonania zlecenia.

90. Niemniej jednak nie jest już na wstępie wykluczone, że również uzgodnienie niższego wynagrodzenia może oddziaływać w sposób zakłócający konkurencję. Słusznie zwrócił na to uwagę rząd litewski.

91. Decydujące jest zawsze to, jakie warunki instytucja zamawiająca mogłaby uzyskać na rynku w chwili zmiany umowy. Jeżeli przykładowo ceny na rynku za usługę stanowiącą przedmiot umowy powszechnie uległy zmniejszeniu od chwili pierwotnego udzielenia zamówienia publicznego, to zwykłe uzgodnienie niższego wynagrodzenia niż dotychczas nie daje rękojmi przestrzegania zasady konkurencji i zasady gospodarności. Należy raczej zbadać, czy inni usługodawcy mogliby zaoferować instytucji zamawiającej pożądane świadczenie w chwili zmiany umowy po jeszcze bardziej korzystnej cenie niż obecny kontrahent.

92. W świetle przedstawionych informacji nie istnieją jednak żadne konkretne okoliczności przemawiające za tym, że instytucja zamawiająca mogłaby w niniejszej sprawie uzyskać w trakcie przeprowadzania procedury udzielania zamówień publicznych jeszcze bardziej korzystną cenę za równorzędną usługę, niż udało się jej to w ramach pierwszego aneksu do umowy podstawowej z APA jako obecnym usługodawcą.

93. Co się wreszcie tyczy znaczenia dokonanej zmiany ceny w relacji do zamówienia publicznego w jego całokształcie, to należy mieć na względzie, że podwyższony rabat został uzgodniony tylko w odniesieniu do części świadczenia – korzystania z oferowanych przez APA usług informacyjnych w systemie on line – a nie przykładowo w odniesieniu do całości podlegających wykonaniu usług APA. Nawet jeżeli rabat podwyższony o dziesięć punktów procentowych może mieć znaczenie dla danej części usługi, to w relacji do całej umowy ma on wyraźnie mniejszą wagę.

94. Ostatecznie jednak Bundesvergabeamt jest zobowiązany do dokonania koniecznych ustaleń w przedmiocie znaczenia zmiany ceny, zarówno w odniesieniu do danej części usługi, jak również w relacji do zamówienia publicznego w jego całokształcie.

95. W oparciu o informacje przedłożone Trybunałowi nie jestem w każdym razie zdania, że zmianę ceny, tak jak wynika ona z przyznanego w drugim aneksie w roku 2005 podwyższenia rabatu, należałoby uznać za istotną zmianę umowy.

4. W przedmiocie pytania drugiego

96. W swym drugim pytaniu Bundesvergabeamt dąży zasadniczo do ustalenia, czy należy uznać za ponowne udzielenie publicznego zamówienia na usługi w rozumieniu dyrektywy 92/50 okoliczność, że instytucja zamawiająca i usługodawca zmieniają istniejącą pomiędzy nimi umowę o świadczenie usług w trakcie jej obowiązywania w ten sposób, że

– uzgodnione wynagrodzenia z uwagi na wprowadzenie nowej waluty nie będą wyrażane w walucie krajowej, lecz w euro,

– zawarta w umowie klauzula waloryzacyjna zostaje sformułowana na nowo poprzez odwołanie się do wskaźnika zastępującego wskaźnik wykorzystywany dotychczas oraz

– pewne wynagrodzenia odbiegają od dotychczas uzgodnionych.

97. Tło tego pytania stanowi uzgodniony w roku 2001 pierwszy aneks do umowy podstawowej, w którym doszło do tego rodzaju zmian postanowień dotyczących wynagrodzeń.

98. Dostosowania umowy o charakterze czysto technicznym, które nie mają decydującego wpływu na relację świadczeń pomiędzy instytucją zamawiającą i jej kontrahentem, nie stanowią w ogóle zmiany treści umowy. Tym bardziej nie można w nich dopatrywać się istotnej zmiany umowy, która wymagałaby przeprowadzenia procedury udzielenia zamówień.

99. Jeżeli istniejąca umowa została zmieniona ze względu na wprowadzenie euro w ten sposób, że uzgodnione dotychczas wynagrodzenia będą wyrażone w nowej walucie, jednak bez ich materialnego podwyższenia lub zmniejszenia, to nie chodzi o istotną zmianę umowy, lecz jedynie o techniczne dostosowanie istniejącej umowy do zmienionych okoliczności zewnętrznych⁴⁴. Część tego czysto technicznego dostosowania stanowi również konieczne zaokrąglenie w górę lub w dół wyliczonych w euro kwot zgodnie z obowiązującymi przepisami.

100. Również odwołanie się do innego wskaźnika waloryzacyjnego niż pierwotnie uzgodniony może stanowić czysto techniczne dostosowanie umowy, o ile oba wskaźniki są równorzędne. Na taką równorzędność wskazuje informacja zawarta w postanowieniu odsyłającym, zgodnie z którą nowy wskaźnik zastępuje wskaźnik dotychczasowy. Bundesvergabeamt będzie jednak musiał dodatkowo upewnić się, czy działanie nowego wskaźnika jest równorzędne dotychczasowemu wskaźnikowi. W tym względzie chodzi w szczególności o to, że koszyki towarowe lub inne wielkości odniesienia, do których odnoszą się dane wskaźniki, muszą co do zasady być równorzędne.

101. Jeżeli natomiast strony wykorzystują przeliczenie na nową walutę lub konwersję wskaźnika, aby dokonać zmiany pierwotnie uzgodnionych wynagrodzeń również materialnie, to działanie to wykracza w swym rozmiarze poza czysto techniczne dostosowanie umowy. Nie jest wówczas od początku wykluczone, że ma miejsce istotna zmiana umowy oddziaływująca na konkurencję między usługodawcami.

102. W niniejszaj sprawie dostosowanie umowy podstawowej na podstawie pierwszego aneksu doprowadziło wedle postanowienia odsyłającego do tego, że w odniesieniu do włączenia pewnych komunikatów urzędów federalnych do zakresu usług OTS w odniesieniu do lat 2002, 2003 i 2004 obowiązywały wynagrodzenia maksymalne, które nie mogły być podwyższone.

103. Bundesvergabeamt będzie musiał zbadać, czy w wyniku tego nie została dokonana istotna zmiana w stosunku do wynagrodzeń uzgodnionych w umowie podstawowej. Decydujące znaczenie ma w tym względzie to, jakiego kształtowania się poziomu uzgodnionych wynagrodzeń, których wysokość ustalono według wskaźników, można było przewidzieć przy obiektywnej ocenie zgodnie ze wskazówkami dostępnymi w roku 2001.

104. Jeżeli maksymalne wynagrodzenia ustalone w odniesieniu do lat 2002, 2003 i 2004 zasadniczo odpowiadają cenom, które wedle wszelkiego prawdopodobieństwa wynikłyby również przy zastosowaniu ustalonej w umowie podstawowej klauzuli waloryzacyjnej, to nie ma miejsca istotna zmiana umowy⁴⁵. Jeżeli natomiast odbiegają one wyraźnie od oczekiwanego zgodnie z umową kształtowania się poziomu cen, to należy zbadać oddziaływanie tej zmiany na konkurencję, w odniesieniu do czego zastosowanie mają kryteria przedstawione wyżej w przedmiocie części drugiej pytania trzeciego⁴⁶.

105. W oparciu o przedłożone Trybunałowi informacje jestem w każdym razie zdania, że zmiany cen takie, jak uzgodnione w pierwszym aneksie, mieściły się w ramach rocznych wzrostów cen, które były przewidywalne w 2001 r. i już z tego powodu nie stanowiły istotnej zmiany umowy.

B – W przedmiocie pytań czwartego i piątego

106. Pytania czwarte i piąte, w których Bundesvergabeamt poświęca się właściwej procedurze udzielenia zamówień publicznych oraz dowodowi zdolności usługodawcy do wykonania usługi, zakładają, że działania takie, jak te z lat 2000, 2001 i 2005, mogą być w ogóle uznane za udzielenie publicznego zamówienia na usługi.

107. W oparciu o informacje przedłożone Trybunałowi jestem zdania, że żadne z tych działań nie stanowiło udzielenia takiego zamówienia⁴⁷. W związku z tym badam pytania czwarte i piąte jedynie posiłkowo.

1. W przedmiocie pytania czwartego

108. W swym czwartym pytaniu Bundesvergabeamt dąży zasadniczo do ustalenia, czy zamówienie publiczne na usługi może zostać udzielone jako jedna całość w drodze procedury negocjacyjnej, bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, jeżeli zamówienie ma w przeważającej mierze za przedmiot usługi niepriorytetowe, a prawo wyłączne, o którym mowa w art. 11 ust. 3 lit b) dyrektywy 92/50, nie obejmuje wszystkich, lecz jedynie poszczególne podlegające wykonaniu usługi.

a) Usługi objęte i nieobjęte prawem pierwszeństwa

109. Dyrektywa 92/50 wprowadza zgodnie ze swymi art. 8-10 rozróżnienie między usługami priorytetowymi i niepriorytetowymi. Pierwsze z nich są zdefiniowane w załączniku I A do dyrektywy, a drugie w załączniku I B. Podstawę tego uregulowania stanowi okoliczność, że zamówienia dotyczące usług niepriorytetowych nie mają, ze względu na ich szczególny charakter, a priori znaczenia transgranicznego, mogącego uzasadniać wymóg, by udzielano ich w drodze postępowań przetargowych⁴⁸.

110. Bundesvergabeamt przyjmuje w nawiązaniu do argumentacji APA i APA-OTS, że w przypadku usług z zakresu agencji informacyjnej, takich jak uzgodnione w niniejszej sprawie, chodzi o mieszankę usług priorytetowych i niepriorytetowych⁴⁹, przy czym usługi niepriorytetowe wyraźnie przeważają pod względem ich wartości.

111. Jeżeli przyjęte zostanie założenie, że ocena ta jest prawidłowa⁵⁰, to do zamówień publicznych na usługi udzielonych na rzecz APA zastosowanie ma w całości reżim usług niepriorytetowych (art. 10 dyrektywy 92/52). W konsekwencji chodzi o zamówienie publiczne, które w ogóle nie podlega szczególnej procedurze udzielania zamówień publicznych w rozumieniu tytułu III dyrektywy 92/50⁵¹.

b) Zastosowanie zasady przejrzystości

112. Również w przypadku procesu udzielania zamówień publicznych, w odniesieniu do którego dyrektywy z zakresu prawa zamówień publicznych nie przewidują szczególnej procedury udzielania zamówień, należy zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zawsze przestrzegać podstawowych zasad traktatu WE w ogólności oraz zasadę niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową w szczególności⁵². To, że odnosi się to również do udzielania zamówień na usługi niepriorytetowe, Trybunał stwierdził dopiero niedawno⁵³.

113. Jeżeli więc zamówienie na usługi niepriorytetowe ma niewątpliwie znaczenia transgraniczne, to ma do niego zastosowanie wynikająca z podstawowych swobód zasada przejrzystości i zamówienie nie może zostać udzielone z całkowitym wyłączeniem przejrzystości⁵⁴.

114. Bundesvergabeamt będzie musiał zbadać, czy świadczenie usług z zakresu agencji informacyjnej, które są przedmiotem umowy w niniejszej sprawie, ma niewątpliwe znaczenie transgraniczne⁵⁵. W tym względzie należy w szczególności uwzględnić następujące aspekty:

– na rzecz transgranicznego znaczenia przemawia okoliczność, że liczne agencje informacyjne prowadzą działalność w skali międzynarodowej. Również pojawienie się na rynku PN w roku 1999 wskazuje na to, że rynek austriacki nie leży całkiem poza zainteresowaniem nowych oferentów.

– istniejące obecnie umowy o kooperację pomiędzy różnymi agencjami informacyjnymi, prowadzącymi działalność na swych rynkach krajowych, nie wykluczają już na wstępie, że poszczególne agencje zechcą wzmocnić swe zaangażowanie na rynku takim, jak austriacki, przez swoją obecność na miejscu.

– przeciwko transgranicznemu znaczeniu mogłaby przemawiać okoliczność, że większa część usług potrzebnych austriackim urzędom federalnym jest szczególnie związana z Austrią, a także z regionalnymi wydarzeniami w tamtejszych krajach związkowych.

c) Treść zasady przejrzystości

115. Co do istoty z zasady przejrzystości wynika, że należy zapewnić odpowiedni poziom jawności⁵⁶. Do tej pory dalece niejasne jest, jakie dokładnie wymogi wynikają z tego dla procesu udzielania zamówień publicznych, w odniesieniu do którego dyrektywy nie przewidują żadnych szczególnych procedur udzielania zamówień. Pewność istnieje jedynie co do tego, że z zasady przejrzystości nie wynika koniecznie obowiązek opublikowania ogłoszenia o zamówieniu⁵⁷.

116. Ostatecznie na instytucji zamawiającej spoczywa obowiązek zbadania w każdym przypadku, co stanowi odpowiedni poziom jawności, aby dany proces udzielania zamówień publicznych otworzyć na konkurencję i umożliwić kontrolę bezstronnośći postępowań przetargowych⁵⁸.

117. W ogólności zasada przejrzystości nie powinna być interpretowana w ten sposób, że zawsze zastosowanie musiałaby znaleźć procedura udzielania zamówień, która we wszystkich szczegółach jest zgodna z dyrektywami z zakresu prawa zamówień publicznych⁵⁹. W przeciwnym bowiem przypadku rozróżnienie pomiędzy procesami udzielania zamówień, mieszczącymi się w zakresie zastosowania tych dyrektyw, a takimi, które nie są nim objęte, byłoby bezużyteczne, rówież określone przez prawodawcę wspólnotowego finansowe progi wartości byłby w znacznej mierze pozbawione sensu.

118. Z zasady przejrzystości tym bardziej nie wynikają dalej idące wymogi dla procesów udzielania zamówień, w odniesieniu do których dyrektwy z zakresu prawa zamówień publicznych odstępują od szczególnych procedur udzielania zamówień publicznych, niż dla procesów udzielania zamówień, w odniesieniu do których takie procedury są zawarte w dyrektywach⁶⁰. Dyrektywy z zakresu zamówień publicznych nie są bowiem niczym innym jak konkretyzacją zasady przejrzystości w odniesieniu do określonych, mających szczególne znaczenie procesów udzielania zamówień publicznych⁶¹.

119. W odniesieniu do zamówień publicznych, mających za przedmiot w całości lub w przeważającej mierze usługi niepriorytetowe, zasada przejrzystości nie może więc wymagać wyższego poziomu jawności niż w odniesieniu do zamówień, które w całości lub w przeważającej mierze mają za przedmiot usługi priorytetowe.

120. W odniesieniu do umów o świadczenie usług, które ze względu na ochronę praw wyłącznych⁶² mogą być wykonywane tylko przez określonego usługodawcę, oznacza to, że mogą one być zawsze udzielone w procedurze negocjacyjnej bez uprzedniego ogłoszenia o zamówieniu, niezależnie od tego, czy chodzi o usługi priorytetowe, czy też niepriorytetowe. Jeżeli bowiem art. 11 ust. 3 lit. b) dyrektywy 92/50 zezwala na taką procedurę już w odniesieniu do usług priorytetowych, to tym bardziej dopuszczalne musi być udzielanie w tej procedurze zamówień dotyczących usług niepriorytetowych. W tym względzie kryteria ocenne znajdujące wyraz w art. 11 ust. 3 dyrektywy 92/50 mogą zostać również przeniesione na sferę usług niepriorytetowych. Tam, gdzie art. 11 ust. 3 dyrektywy 92/50 nie wymaga uprzedniego ogłoszenia o zamówieniu, również z zasady przejrzystości nie może wynikać nic innego⁶³.

121. Odpowiedni poziom przejrzystości, który zapewnia otwarcie procesu udzielania zamówień publicznych na konkurencję i umożliwa kontrolę bezstronności postępowań przetargowych, może w przypadku usług w rozumieniu art. 11 ust. 3 dyrektwy 92/50 wystąpić również w drodze późniejszego ogłoszenia.

d) Udzielenie mieszanego zamówienia na usługi w drodze jednej umowy

122. Pozostaje zbadać, czy zamówienie publiczne na usługi może zostać udzielone w drodze jednej umowy w ramach procedury negocjacyjnej bez uprzedniego ogłoszenia o zamówieniu w sytuacji, gdy prawo wyłączne w rozumieniu art. 11 ust. 3 lit. b) dyrektywy 92/50 nie obejmuje wszystkich, lecz tylko poszczególne usługi podlegające wykonaniu.

123. Co do zasady zastosowanie ma reguła, że art. 11 ust. 3 dyrektywy 92/50 stanowiący wyjątek od przepisów mających zapewnić skuteczność praw przyznanych przez traktat WE w dziedzinie zamówień publicznych na usługi, należy interpretować ściśle⁶⁴. W odniesieniu do procesów udzielania zamówień publicznych, które mają za przedmiot kompleks usług, przemawia to za dopuszczeniem stosowania procedury negocjacyjnej bez uprzedniego ogłoszenia o zamówieniu jedynie w odniesieniu do usług objętych konkretnie przez art. 11 ust. 3.

124. Niemniej takie oddzielne udzielenie zamówienia na usługi w rozumieniu art. 11 ust. 3 lit. b) dyrektywy 92/50 wchodzi w rachubę jedynie wówczas, jeżeli zamówienie publiczne jest w ogóle podzielne. W tym względzie znaczenie może mieć nie tylko teoretyczna podzielność zamówienia, lecz należy brać pod uwagę również cel i praktyczne korzyści usług w zależności od tego, czy są one pozyskiwane oddzielnie czy też od tego samego podmiotu.

125. W niniejszej sprawie APA i APA-OTS, Republika Austrii oraz federalny urząd kanclerza w sposób przekonujący wskazały, jak ściśle są ze sobą powiązane różne usługi z zakresu agencji informacyjnej uzgodnione w umowie podstawowej. Wobec tego nie jest stosowne pozyskiwanie opracowań redakcyjnych od jednego usługodawcy i przesyłanie odpowiedzi na nie poprzez innego usługodawcę, ponieważ nie jest zapewnione, że obaj usługodawcy obsługują tych samych odbiorców końcowych. Na wypowiedź, która pojawiła się w gazecie A nie można odpowiedzieć oświadczeniem w gazecie B. Ponadto również decydujące znaczenie dla łatwości korzystania z usług ma możliwość dostępu do powiązanych ze sobą sieci baz danych w drodze jednolitego interfejsu użykownika.

126. Za podzielnością umowy na części nie przemawia przykładowo okoliczność, że usługi z zakresu OTS są wykonywane przez APA-OTS, a nie przez APA. Jak już bowiem wspomniano, chodzi w tym przypadku o czysto wewnętrzne przekształcenie struktury organizacyjnej po stronie usługodawcy; z ekonomicznego punktu widzenia nie miała miejsce zamiana usługodawcy, przeciwnie, APA-OTS jest kontrolowana przez APA jak jej własny dział przedsiębiorstwa⁶⁵. Również różne produkty są nadal ze sobą połączone w ramach jednej sieci i można je pobierać w jednolity sposób.

127. Wszystko to – z zastrzeżeniam konkretnej oceny okoliczności faktycznych przez Bundesvergabeamt – przemawia przeciwko podzielności umowy o świadczenie usług pomiędzy Republiką Austrii i APA, a tym samym przeciwko obowiązkowi oddzielnego udzielenia zamówień na różne części umowy.

128. W tym względzie niczego nie zmienia okoliczność, że przedmiotem umowy o świadczenie usług są w niniejszej sprawie zarówno usługi priorytetowe jak i usługi niepriorytetowe. Jak wynika z art. 10 dyrektywy 92/50, nie jest w żadnym razie konieczne udzielanie zamówień oddzielnie na usługi priorytetowe i niepriorytetowe⁶⁶.

129. Inaczej należałoby ocenić tę sytuację jedynie w przypadku, w którym instytucja zamawiająca zebrałaby poszczególne usługi w jedno zamówienie publiczne na usługi w sposób przypadkowy lub w celu obejścia przepisów z zakresu zamówień publicznych⁶⁷. W niniejszej sprawie brak jest jednak jakichkolwiek wskazówek, które by za tym przemawiały. Przeciwnie, w świetle informacji przedłożonych Trybunałowi względy rzeczowe przemawiały za udzieleniam wszystkich spornych usług w drodze jednej umowy⁶⁸.

e) Wnioski wstępne

130. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, iż w odniesieniu do pytania czwartego stosuje się, co następuje:

Zamówienie publiczne na usługi może zostać udzielone w drodze jednej umowy w ramach procedury negocjacyjnej bez uprzedniego ogłoszenia o zamówieniu, jeżeli zamówienie ma za przedmiot w przeważającej mierze usługi niepriorytetowe, a prawo wyłączne w rozumieniu art. 11 ust. 3 lit. b) dyrektywy 92/50 nie obejmuje wszystkich, lecz jedynie poszczególne usługi podlegające wykonaniu, chyba że poszczególne usługi zostały zebrane w jedno zamówienie publiczne na usługi w sposób przypadkowy lub w celu obejścia przepisów z zakresu prawa zamówień publicznych.

2. W przedmiocie pytania piątego

131. W swym piątym pytaniu Bundesvergabeamt dąży zasadniczo do ustalenia, czy przedsiębiorca może wykazać swoją zdolność do wykonania zamówienia publicznego na usługi poprzez zwykłe twierdzenie, że inne przedsiębiorstwo jest zobowiązane do udostępnienia mu określonych danych na stosownych warunkach na podstawie art. 82 WE.

132. Tło tego pytania stanowi okoliczność, że świadczenie usług z zakresu agencji informacyjnej, takich jak te, które w niniejszej sprawie są przedmiotem zainteresowania ze strony austriackich urzędów federalnych, zakłada dostęp do obszernego archiwum, w którym możliwe jest pobranie w szczególności informacji i tekstów historycznych. Zgodnie z danymi zawartymi w postanowieniu odsyłającym, PN nie posiada historycznego archiwum danych, które byłoby chociaż w przybliżeniu podobne do archiwum APA. APA nie udostępnia również swojego archiwum swym konkurentom, w każdym razie nie w celu późniejszego zbywania możliwych do pobrania tam danych. W tej sytuacji wyjaśnione powinno zostać, czy PN może powołać jako dowód na swą mimo to istniejącą zdolność świadczenia usługi w rozumieniu art. 31 dyrektywy 92/50 argumentację, że przysługuje jej roszczenie o udostępnienie archiwów APA, w szczególności jej bazy danych APADok.

133. W ten sposób przywołana zostaje będąca przedmiotem dyskusji w prawie konkurencji 'doktryna essential facilities’. Zgodnie z właściwym orzecznictwem w ramach art. 82 WE – jednakże tylko w przypadku wystąpienia nadzwyczajnych okoliczności – może być uznana za nadużycie prawa sytuacja, gdy przedsiębiorstwo mające pozycję dominującą na rynku odmawia innemu przedsiębiorcy udostępnienia niezbędnych towarów, usług lub danych (’essential facilities’)⁶⁹. W takich przypadkach dla przedsiębiorstw mających pozycję dominującą na rynku może z art. 82 WE wynikać przymus zawarcia umowy.

134. W niniejszej sprawie może jednak pozostać nierozstrzygnięte, czy baza danych, taka jak prowadzone przez APA archiwum APAdok, zawiera dane niezbędne dla jej konkurentów, a więc czy ma charakter 'essential facilities’ oraz czy istnieją tu nadzwyczajne okoliczności, które zobowiązywałyby APA do udostępnienia jej archiwum na stosownych warunkach.

135. Bowiem usługodawca, który mając na uwadze swoje dopuszczenie do procedury dzielania zamówień publicznych zamierza powołać się na środki innych instytucji lub przedsiębiorstw, musi wykazać, że rzeczywiście tymi środkami dysponuje⁷⁰. W przeciwnym przypadku instytucja zamawiająca nie ma możliwości przekonującego porównania jego zdolności do świadczenia usług ze zdolnością innych możliwych usługodawców. Gdyby instytucja zamawiająca zamierzała oprzeć się jedynie na potencjalnym dysponowaniu przez usługodawcę danymi środkami, to narażałaby się ona na ryzyko udzielenia swych zamówień przesiębiorcy, którego zdolność do świadczenia usług okazałaby się a posteriori – to znaczy w przypadku trudności z dostępem do potrzebnych środków – niewystarczająca. Jednocześnie odmówiłaby ona prawdopodobnie udzielenia zamówienia innemu przedsiębiorcy, zdolnemu do świadczenia takich usług. Takie postępowanie nie odpowiadałoby ani idei równości szans wszystkich możliwych usługodawców, ani zasadzie ekonomiczności w procedurze udzielania zamówień publicznych.

136. Agencja informacyjna, taka jak PN, nie może więc jedynie podnosić, że przysługuje jej roszczenie o udostępnienie archiwów APA, lecz musi konkretnie wykazać, że ten dostęp będzie jej rzeczywiście przyznany, przykładowo w formie wyraźnej promesy lub zawartej już umowy licencyjnej. W przeciwnym przypadku nie może ona skutecznie udowodnić swej efektywności w procedurze udzielania zamówień publicznych poprzez powołanie się na archiwa APA.

137. Z reguły krótkie terminy, w ciągu których w procedurze udzielania zamówień publicznych musi zostać podjęte rozstrzygnięcie, nie pozwalają na często bardzo przewlekłe wyjaśnienia trudnych kwestii prawnych związanych z art. 82 WE i 'doktryną essential facilities’. Ewentualny spór w tym względzie dany przedsiębiorca musi doprowadzić do rozstrzygnięcia zanim będzie ubiegał się o udzielenie zamówienia publicznego.

138. W konsekwencji w odniesieniu do pytania piątego stwierdzić pozostaje, iż przedsiębiorca nie może wykazać swej zdolności do wykonania zamówienia publicznego na usługi poprzez zwykłe twierdzenie, że inne przedsiębiortswo jest zobowiązane do udostępnienia mu określonych danych na stosownych warunkach na podstawie art. 82 WE.

C – W przedmiocie pytań szóstego i siódmego

139. W swych szóstym i siódmym pytaniu Bundesvergabeamt domaga się informacji co do zakresu ochrony prawnej, który należy przyznać przedsiębiorstwu nieuwzględnionemu przez instytucję zamawiającą. Również te pytania konsekwentnie zakładają, że działania jak te z lat 2000, 2001 i 2005 należy generalnie uznać za udzielenie zamówienia publicznego na usługi. Przyznaje to również Bundesvergabeamt w postanowieniu odsyłającym.

140. Jak już wskazałam, w oparciu o informacje przedłożone Trybunałowi jestem zdania, że żadne z tych działań nie stanowiło udzielenia takiego zamówienia⁷¹. W związku z tym badam pytania szóste i siódme jedynie posiłkowo.

1. W przedmiocie pytania szóstego

141. Przedmiotem szóstego pytania Bundesvergabeamt jest wykładnia pojęć uszczerbku lub doznania uszczerbku, zawartych w art. 1 ust. 3 i art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665. Jak już wspomniano⁷², pytanie to jest dopuszczalne tylko w odniesieniu do art. 1 ust. 3 dyrektywy.

142. W swym pytaniu Bundesvergabeamt dąży zasadniczo do ustalenia, czy procedurę odwoławczą należy przeprowadzić już wtedy, gdy wnioskodawca podnosi, że ze względu na niesłuszne zaniechanie opublikowania ogłoszenia o zamówieniu nie skorzystał z możliwości wzięcia udziału w procedurze udzielenia zamówienia, bądź czy wnioskodawca powinien dodatkowo wykazać własną zdolność do wykonania danego zamówienia publicznego. Nieodzowne jest więc bliższe przeanalizowanie uprawnienia do wniesienia środka odwoławczego.

143. Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 zezwala państwom członkowskim na ograniczenie uprawnienia do wniesienia środka odwoławczego⁷³ w dwojakim względzie: po pierwsze, poprzez wymóg posiadania przez podmiot wnoszący odwołanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia publicznego, a po drugie, poprzez wymóg doznania przez podmiot wnoszący odwołanie uszczerbku lub grożącego mu uszczerbku. W ten sposób wykluczone mogą zostać skargi powszechne oraz środki odwoławcze kandydatów, którzy w sposób oczywisty nie podlegają uwzględnieniu.

144. W tym względzie nie może jednak zostać naruszona praktyczna skuteczność dyrektywy⁷⁴. Ograniczenia uprawnienia do wniesienia środka odwoławczego należy z tego względu interpretować w świetle podwójnego celu dyrektywy, z jednej strony udzielenia jednostkom skutecznej ochrony prawnej w związku z udzielaniem zamówień publicznych, a z drugiej strony umożliwienia odpowiedniej kontroli legalności decyzji instytucji zamawiających.

145. Jak bowiem wynika z jej pierwszego i drugiego motywu, dyrektywa 89/665 ma na celu wzmocnienie przepisów istniejących na poziomie krajowym i wspólnotowym dla zapewnienia rzeczywistego stosowania dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych; w tym celu państwa członkowskie są zobowiązane zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy do zapewnienia, że sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających podlegają efektywnemu i możliwie szybkiemu postępowaniu odwoławczemu⁷⁵.

146. W tych okolicznościach uprawnienie do wniesienia środka odwoławczego w procedurach odwoławczych według prawa zamówień publicznych nie może zostać nadmiernie ograniczone. W szczególności w odniesieniu do dopuszczalności odwołania nie można stawiać tych samych wymogów, co w odniesieniu do jego zasadności⁷⁶.

147. Nie można więc żądać od zainteresowanego już na etapie wnoszenia odwołania konkretnego dowodu, że doznał on uszczerbku lub że uszczerbek mu grozi. Przeciwnie, dla uprawnienia do wniesienia środka odwoławczego w procedurze odwoławczej wystarczające musi być, że zainteresowany – poza naruszeniem prawa przez instytucję zamawiającą – w sposób przekonujący podnosi, że ma interes w uzyskaniu spornego zamówienia oraz że istnieje możliwość doznania uszczerbku.

148. Możliwość doznania uszczerbku należy przyjąć, jeżeli w sposób oczywisty nie jest wykluczone, że gdyby podnoszone naruszenie prawa przez instytucję zamawiającą nie miało miejsca, podmiotowi wnoszącemu odwołanie zostałoby udzielone zamówienie. Jeżeli zamówienie publiczne – tak jak w niniejszej sprawie – zostało udzielone w drodze zamówienia bezpośredniego⁷⁷ bez uprzedniego ogłoszenia o zamówieniu, to już z tego – kwestionowanego jako niezgodne z prawem – odebrania możliwości wzięcia udziału w procedurze udzielenia zamówienia wynika, że podmiot wnoszący odwołanie prawdopodobnie nie uzyskał zamówienia i w ten sposób doznał uszczerbku⁷⁸.

149. Na etapie wnoszenia środka odwoławczego nie można żądać od zainteresowanego konkretnego dowodu jego zdolności do wykonania zamówienia, ani dowodu, że gdyby naruszenie prawa nie miało miejsca, zamówienia zostałoby mu udzielone⁷⁹. W przeciwnym wypadku dostęp do procedury odwoławczej zostałby mu praktycznie uniemożliwiony lub w każdym razie nadmiernie utrudniony⁸⁰. W szczególności w przypadku zamówienia bezpośredniego, jak w niniejszej sprawie, wykazanie przez zainteresowanego jego zdolności do wykonania zamówienia byłoby wręcz niemożliwe, gdyż ze względu na brak wcześniejszego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu mogłoby mu brakować dokładnych informacji dotyczących wymagań stawianych przez instytucję zamawiającą.

150. Jedynie wyjątkowo środek odwoławczy może zostać odrzucony ze względu na brakującą zdolność zainteresowanego do wykonania zamówienia już a limine jako niedopuszczalny, a mianowicie wówczas, gdy brak jego zdolności był już w chwili wniesienia odwołania tak oczywisty, że nie wymaga szczegółowego badania. Jednak wszelkie inne okoliczności stanowią kwestię zasadności odwołania.

151. W konsekwencji w odniesieniu do pytania szóstego stwierdzić pozostaje, że środek odwoławczy w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 jest dopuszczalny już wtedy, jeżeli podmiot wnoszący odwołanie w sposób przekonujący podnosi, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, że istnieje wada prawna, i że ewentulanie doznanał uszczerbku lub że uszczerbek mu zagraża. Jeżeli zamówienie zostało udzielone bez uprzedniego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, to już z odebrania mu możliwości wzięcia udziału w procedurze udzielenia zamówienia wynika, że podmiot wnoszący odwołanie prawdopodobnie doznał uszczerbku, chyba że brak jego zdolności do wykonania zamówienia jest oczywisty.

2. W przedmiocie pytania siódmego

152. W swym siódmym pytaniu Bundesvergabeamt dąży zasadniczo do ustalenia, czy zgodna ze wspólnotowymi zasadami równoważności i skuteczności jest sytuacja, gdy prawo krajowe przewiduje dla wniosku o stwierdzenie naruszenia, który jest bezwzględną przesłanką dla późniejszego powództwa o odszkodowanie, termin zawity maksymalnie sześciu miesięcy od daty domniemanego udzielenia zamówienia niezgodnie z prawem zamówień publicznych. Bundesvergabeamt zadaje sobie ponadto pytanie, czy zasada równoważności nakazuje wliczenie do wymienionego terminu sześciu miesięcy okresu, w którym zgodnie z prawem krajowym nie istniał żaden skuteczny środek prawny.

153. Tło tego pytania stanowi okoliczność, że PN wniosła swe odwołania do Bundesvergabeamt dopiero w lipcu 2006 r., a więc wprawdzie w terminie sześciu miesięcy od dnia wejścia w życie nowych przepisów proceduralnych zawartych w § 331 BVergG w dniu 1 lutego 2006 r., jednakże po upływie sześciu miesięcy od spornych w niniejszej sprawie działań z lat 2000, 2001 i 2005. Zdaniem Bundesvergabeamt zamówienia bezpośrednie (’zamówienia de facto’) mogą być w Austrii 'skutecznie zwalczane’ dopiero od wejścia w życie § 331 BvergG 2006.

154. Dyrektywa 89/665 nie zawiera żadnego wyraźnego uregulowania dotyczącego terminów mających zastosowanie do procedur odwoławczych określonych w jej art. 1.

155. Punktem wyjścia dla udzielenia odpowiedzi na pytanie postawione Trybunałowi jest w związku z tym zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich⁸¹: z utrwalonego orzecznictwa wynika, że w braku odpowiednich uregulowań wspólnotowych, do wewnętrznego porządku prawnego każdego państwa członkowskiego należy wyznaczenie właściwych organów oraz uregulowanie procedur odwoławczych do nich, mających zapewnić ochronę praw jednostek wynikających z prawa wspólnotowego w taki sposób, aby procedury te nie były mniej korzystne od procedur dotyczących podobnych środków w prawie krajowym (zasada równoważności) i aby nie czyniły one wykonywania praw przyznanych przez wspólnotowy porządek prawny praktycznie niemożliwym lub nadmiernie utrudnionym (zasada skuteczności)⁸². Obie zasady znajdują swój wyraz również w art. 1 dyrektywy 89/665: zasada równoważności w ust. 2 a zasada skuteczności w ust. 1.

156. Zasada równoważności jest wyrazem ogólnej zasady równego traktowania i niedyskryminacji⁸³, która wymaga, aby porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że jest to obiektywnie uzasadnione⁸⁴.

157. Komisja oraz APA i APA-OTS słusznie wskazały w tym kontekście na cechę, która wyróżnia procedurę odwoławczą według prawa zamówień publicznych. Artykuł 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 wymaga od państw członowskich wprowadzenia możliwie szybkiego postępowania odwoławczego w zakresie naruszeń prawa zamówień publicznych. W ten sposób powinna zostać, po pierwsze, przyznana skuteczna ochrona prawna, a po drugie, powinna zostać stworzona możliwie szybko pewność co do prawa. Cele te uzasadniają wprowadzenie dla środków odwoławczych w rozumieniu dyrektywy 89/665 w danym przypadku krótszych terminów niż terminy przedawnienia, którym podlegają roszczenia odszkodowawcze zgodnie z ogólnymi przepisami krajowymi.

158. Zasada równoważności nie sprzeciwia się więc sześciomiesięcznemu terminowi zawitemu dla środków odwoławczych, takich jak przewidziane w § 332 ust. 2 i ust. 3 BvergG 2006, nawet jeśli zgodnie z prawem krajowym ogólny termin przedawnienia dla roszczeń odszkodowawczych jest dłuższy.

159. Jednakże, mając na względzie zasadę skuteczności należy zbadać, czy termin zawity, taki jak przewidziany w prawie austriackim dla wniosków o stwierdzenie naruszenia, nie czyni praktycznie niemożliwym lub nadmiernie urtudnionym dochodzenia później przez zainteresowanych ich praw do odszkodowania w rozumieniu art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665.

160. Co do zasady ustanowienie rozsądnych terminów zawitych do wniesienia środków prawnych nie stoi w sprzeczności z zasadą skuteczności, ponieważ jest to przypadek zastosowania fundamentalnej zasady bezpieczeństwa prawnego⁸⁵.

161. Rozsądność terminu zawitego należy przy tym oceniać w świetle rodzaju i skutków danego środka prawnego oraz praw i interesów wszystkich zainteresowanych.

162. I tak dla środków odwoławczych mających na celu uznanie za nieważne już zawartych umów – czy to z mocą wsteczną, czy na przyszłość – restrykcyjny zawity termin sześciu miesięcy jest w zasadzie w pełni rozsądny⁸⁶. Szczególnie doniosłe skutki prawne nieważności zawartej już umowy uzasadniają wprowadzenie terminu, który biegnie niezależnie od tego, czy wnioskodawca wiedział o niezgodności udzielenia zamówienia z prawem zamówień publicznych, bądź czy przynajmniej powinien był o niej wiedzieć. Zarówno dla instytucji zamawiającej, jak też dla jej kontrahentów, zachodzi oczywista i godna ochrony potrzeba bezpieczeństwa prawnego w zakresie dotyczącym ważności zawartej umowy.

163. W odniesieniu do przypadku takiego, jak rozpatrywany w niniejszej sprawie, należy jednak mieć na względzie, że restrykcyjny zawity termin sześciu miesięcy, który przewiduje § 332 ust. 2 i 3 BvergG 2006 dla wniosków o stwierdzenie naruszenia zgodnie z § 331 ust. 1 tej ustawy, dotyczy nie tylko tego, kto rzeczywiście zmierza do unieważnienia już zawartej umowy, lecz również tego, kto zamierza podjąć nieodzowne kroki proceduralne w celu późniejszego przygotowania powództwa o odszkodowanie przed austriackimi sądami cywilnymi.

164. Jeżeli więc zainteresowany dopiero po upływie sześci miesięcy uzyska wiedzę o szkodzie, której doznał w wyniku niezgodnego z prawem udzielenia zamówienia bez uprzedniego ogłoszenia o zamówieniu (zamówienie bezpośrednie lub zamówienie de facto), to nie może on dochodzić roszczeń odszkodowawczych przed sądami cywilnymi, gdyż w tym celu na podstawie § 341 ust. 2 BvergG 2006 należałoby wcześniej wnieść wniosek o stwierdzenie naruszenia, jednakże przysługujący w tym celu termin już w tym momencie upłynął.

165. W ten sposób termin zawity określony w § 332 ust. 2 i 3 BvergG 2006 oddziaływuje poza jego właściwym zakresem zastosowania również na dalsze postępowania, w odniesieniu do których jego restrykcyjność nie jest jednak rozsądna. W odniesieniu bowiem do zwykłych roszczeń odszkodowawczych nie zachodzi po stronie instytucji zamawiającej ta sama potrzeba pewności co do prawa, jak w odniesieniu do ważności zawartej umowy.

166. Jeżeli państwo członkowskie korzysta z możliwości przewidzianej w art. 2 ust. 2 i ust. 5 dyrektywy 89/665 i uzależnia wystąpienie z roszczeniami odszkodowawczymi od uprzedniego korzystnego przeprowadzenia procedury stwierdzenia naruszenia, to obowiązujące w tym zakresie terminy muszą być skonstruowane i stosowane w taki sposób, że nie czynią one faktycznego dochodzenia roszczenia o odszkodowanie praktycznie niemożliwym lub nadmiernie utrudnionym⁸⁷.

167. Ogółem zasada skuteczności wymaga, aby termin na złożenie wniosku o stwierdzenie naruszenia, przy pomocy którego wnioskodawca jedynie przygotowuje dochodzenie roszczeń odszkodowawczych, nie zaczął biec przed momentem, w którym wnioskodawca uzyskał wiedzę o wystąpieniu szkody lub powinien był o niej wiedzieć. Jeżeli natomiast wnioskodawca zmierza przy pomocy takiego wniosku również do stwierdzenia nieważności umowy zawartej przez instytucję zamawiającą, to mogą być przewidziane bardziej restrykcyjne terminy, które rozpoczynają bieg niezależnie od wiedzy bądź możliwości uzyskania wiedzy o ewentualnej szkodzie.

168. Sędzia krajowy powinien dokonywać wykładni krajowych przepisów proceduralnych w miarę możliwości w taki sposób, aby zapewnione było przestrzeganie wynikającej z dyrektywy 89/665 zasady skuteczności i w razie konieczności nie powinien stosować przepisów, których zastosowanie prowadziłoby w konkretnym przypadku do rezultatu niezgodnego z prawem wspólnotowym⁸⁸.

169. W odniesieniu do przypadku jak niniejszy, w którym chodzi o zamówienie bezpośrednie bez uprzedniego ogłoszenia o zamówieniu, oznacza to, że termin dla wniosku o stwierdzenie naruszenia nie może rozpocząć biegu przed momentem, w którym zainteresowany uzyskał wiedzę o domniemanym naruszeniu prawa zamówień publicznych lub powinien był o tym naruszeniu wiedzieć, o ile wniosek ten składany jest jako przesłanka konieczna dla późniejszego procesu odszkodowawczego.

170. W swym postanowieniu odsyłającym Bundesvergabeamt zaznacza, że jego zdaniem w niniejszej sprawie rezultat zgodny z prawem wspólnotowym może rzeczywiście zostać uzyskany poprzez, po pierwsze, stosowanie wprowadzonego nowego środka odwoławczego określonego w § 331 ust. 1 pkt 4 BvergG 2006 do działań z okresu przed jego wejściem w życie, a po drugie, poprzez obliczanie właściwych terminów z uwzględnieniem określonych ogólnych przepisów prawa cywilnego, co oznacza, że nie rozpoczną one biegu przed momentem, w którym wnioskodawca uzyskał wiedzę o szkodzie i ulegają przedłużeniu o okres, w którym nie istniał żaden skuteczny środek prawny.

171. Podsumowując, w przedmiocie pytania siódmego zastosowanie ma, co następuje:

Zasada skuteczności wymaga wykładni art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 w ten sposób, że w odniesieniu do środka odwoławczego, który zgodnie z prawem krajowym jest bezwzględną przesłanką dla późniejszego procesu odszkodowawczego, przysługuje rozsądny termin, który nie może rozpocząć biegu przed momentem, w którym zainteresowany uzyskał wiedzę o podnoszonym naruszeniu prawa zamówień publicznych lub powinien był o tym naruszeniu wiedzieć i który ulega przedłużeniu o okres, w którym nie istniał żaden skuteczny środek prawny. Sędzia krajowy powinien dokonywać wykładni krajowych przepisów proceduralnych w miarę możliwości w ten sposób, aby ten rezultat został osiągnięty i w razie konieczności nie powinien stosować przepisów, których zastosowanie prowadziłoby w konkretnym przypadku do rezultatu niezgodnego z prawem wspólnotowym.

VII – Wnioski

172. W kontekście powyższych rozważań proponuję Trybunałowi udzielenie odpowiedzi tylko na trzy pierwsze pytania przedłożone mu przez austriacki Bundesvergabeamt, i to w sposób następujący:

1) Ogólnie w przedmiocie pytań pierwszego, drugiego i trzeciego:

Jeżeli w trakcie obowiązywania umowy objętej zakresem zastosowania dyrektywy 92/50 zostanie zmieniona jej treść, to nie wymaga to przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, chyba że chodzi o istotną zmianę umowy.

2) W szczególności w przedmiocie pytania pierwszego:

a) Nie należy przyjmować istotnej zmiany umowy, jeżeli instytucja zamawiająca wyraża zgodę na to, że wykonanie części zamówienia publicznego zostaje powierzone spółce zależnej, której 100%-ym udziałowcem jest usługodawca i którą kieruje w podobny sposób jak własnym oddziałem przedsiębiorstwa. Nie stoi temu na przeszkodzie okoliczność, że usługodawca teoretycznie mógłby w późniejszym momencie zbyć udziały w spółce zależnej na rzecz osób trzecich.

b) Jeżeli usługodawca jest osobą prawną, to ewentualnie następujące zmiany w kręgu jego udziałowców w trakcie obowiązywania umowy nie stanowią istotnej zmiany umowy.

3) W szczególności w przedmiocie pytań drugiego i trzeciego:

a) Nie należy przyjmować istotnej zmiany umowy, jeżeli zostają dokonane czysto techniczne dostosowania umowy do zmienionych okoliczności zewnętrznych; zalicza się tu przeliczenie na euro wynagrodzeń uzgodnionych pierwotnie w walucie krajowej oraz powołanie się na nowy wskaźnik waloryzacyjny, zastępujący w równorzędny sposób wskaźnik stosowany dotychczas.

b) Podobnie nie należy przyjmować istotnej zmiany umowy, jeżeli w odniesieniu do bezterminowego zamówienia publicznego na usługi zostanie uzgodnione postanowienie o braku wypowiedzenia umowy przez okres trzech lat, chyba że konkretne wskazówki przemawiają za tym, że instytucja zamawiająca jeszcze w trakcie przewidzianego okresu obowiązywania postanowienia o braku wypowiedzenia umowy zwolniłaby się z istniejącej umowy z przyczyn prawnych lub ekonomicznych.

c) Okoliczność, czy materialna zmiana wynagrodzeń w odniesieniu do części podlegających wykonaniu usług stanowi istotną zmianę umowy, zależy od znaczenia zmiany danego wynagrodzenia, zarówno w odniesieniu do danej części usługi, jak też w relacji do zamówienia publicznego jako całości.

DANE TELEADRESOWE

NA SKRÓTY

REPREZENTUJEMY